刘俊海：奶粉反垄断调查是“看客下菜”？

    刘俊海(中国人民大学商法研究所所长、教授)

    自由充分公平的市场竞争机制是市场经济的活力之源。我国也毫不例外。而要维护公开公平公正的市场竞争秩序与交易秩序，必须旗帜鲜明地鼓励竞争，反对垄断。严肃认真地贯彻执行《反垄断法》既有利于维护中小竞争者的合法权益，也有助于提升消费者福祉，充分尊重消费者的选择权与公平交易权，还有助于督促垄断企业慎独自律。

　　奶粉市场也绝非一片净土。根据《反垄断法》第14条之规定，经营者与交易相对人达成的下列三种价格垄断协议均属违法无效：固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。其中，第一种情形是指奶粉生产商明确锁定批发商与零售商之间或零售商与终端消费者之间的固定单一价格；第二种情形是指奶粉生产商限定批发商与零售商之间或零售商与终端消费者之间的定价区间。不管是锁定单一价格，还是限定价格空间，都扭曲了市场竞争机制，限制了市场竞争。

　　目前国家发改委已对某些奶粉企业开展反垄断调查，一石激起千层浪，社会各界仍存在着一些模糊认识需要澄清。个别洋奶粉企业感到委屈，抱怨此次反垄断调查仅针对洋奶粉企业，而未瞄准内资企业，似乎存在执法不公。

　　手心手背都是肉。我国已于2001年加入世界贸易组织，并确立了国民待遇原则，洋奶粉企业与内资企业均应遵循“地位平等、共同发展、公平竞争、互利合作与平等保护”的五项基本原则。此次反垄断调查主要针对生产奶粉的外国企业与外商投资企业，但并不意味着反垄断调查仅限于外国企业与外商投资企业。相反，《反垄断法》既调整针对外国企业与外商投资企业的反垄断行为，也调整针对内资企业(包括民营企业与国有企业)的反垄断行为。

　　此次反垄断调查主要针对洋奶粉企业的主要原因不在于企业的投资者的国籍，而在于企业滥用市场支配地位的价格垄断协议。内资企业包括民营企业受2008年三聚氰胺事件诚信株连的拖累，一直萎靡不振，当然缺乏滥用垄断优势地位的资格与能力。倘若内资奶粉企业一朝做大做强、实施了价格垄断行为，发改委当然也应将其纳入反垄断调查的视线范围。

　　中国经济已融入全球化潮流，不会、也不可能在反垄断执法领域推行“看客下菜”的狭隘民族主义。当然，洋奶粉企业有必要、也有权利关注反垄断调查程序的公信力。为提高这一公信力，确保反垄断调查结果经得起社会的检验、法律的检验与国际的检验，笔者建议国家发改委召开若干专题听证会，并广泛邀请来自被调查企业、中小竞争者与消费者的代表，以准确认定价格垄断行为的事实。竞争者与消费者均可积极协助发改委开展调查，并提供相关线索与证据。

　　市场有眼睛，法律有牙齿。倘若价格垄断行为的确存在，发改委应根据《反垄断法》第46条之规定，对达成并实施垄断协议的奶粉企业采取以下行政处罚措施：一是责令停止违法行为，二是没收违法所得，三是并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下罚款；对尚未实施所达成的垄断协议的奶粉企业，可以处五十万元以下罚款。当然，企业主动向发改委报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

　　实施价格垄断行为的企业不仅要对国家承担行政处罚，还要对因此而受损的竞争者与消费者承担民事责任。根据2012年5月发布的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，允许与鼓励因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起民事诉讼。