最近阿里巴巴与港交所的再次隔空对话，为双方的进一步会谈留下了空间。港交所应在尊重传统和创新之间进行权衡。不光因为阿里巴巴是实力强大的“土豪”，是千亿的大买卖，更重要的，“双重股权制”是与互联网时代配套的制度，很多互联网公司，甚至非互联网公司都有这种需求。当然，香港要实行“双重股权制”，不会是特例，而是要对其整个法律制度进行综合考虑，所缺失的投资者保护机制亟须完善。同时，亦可改善香港证券市场以房地产股为主的结构，树立服务于高科技公司的形象。
当然，马云和阿里巴巴亦需放下身段，改变“土豪”作风，不仅仅强调“合伙人制”，而是以崇尚法治和秩序的香港人能够接受的法律语言“双重持股结构”来进行沟通。
阿里巴巴的上市，就像一场大戏，充满了跌宕起伏。从阿里巴巴9月中旬披露合伙人制起，至10月10日宣布放弃赴港上市，中间持续了一个月。其间，双方隔空喊话——— 港交所行政总裁李小加在其个人日志大吐苦水，以一篇《投资者保障杂谈》强调公众利益与程序；而阿里巴巴集团副董事长蔡崇信则认为，香港资本市场的监管应该创新，阿里巴巴集团CEO陆兆禧也公开表示，香港市场对新兴企业的治理结构创新还需要时间研究和消化。
那么，什么是所谓“新兴企业的治理结构创新”呢？就是“合伙人制度”，按照马云自己的解释，即由阿里巴巴集团选出28名合伙人，这些合伙人主要是集团高管；在上市之后，合伙人有权提名超过半数的上市公司董事会董事。也就是说，由合伙人，而不是大股东，对董事会进行控制。公开资料显示，马云及其合伙人只拥有阿里巴巴集团约10%的股份。10%的股份，按照香港的公司治理规则，是无论如何也控制不了董事会的，需要特别的安排。
2012年，阿里巴巴与雅虎完成回购交易。之后，阿里集团公司董事会4名组成人员维持着2：1：1的结构，其中马云及其合伙人占50%，维持着对董事会的控制，而大股东雅虎和软银各自占有一席。在阿里上市后，这种安排肯定不能持续，董事会架构会按照法律进行改组。若按股份分配董事，马云及其合伙人作为持股十分之一的股东，可能一个董事也派不了，更别说占董事会的控制地位了。所以，马云对港交所提出了合伙人的制度安排要求。但“合伙人制”并不是一个法律上的术语，其糅合了合伙企业制度、公司制度和阿里巴巴作为企业自己的创新。究其实质，在法律上的语言应该是“双重持股结构”。
香港法律不承认“双重持股结构”，更重要的是，港交所最近表示，无意修改规则。这就是马云与港交所争论的焦点。就其实质而言，是对董事会、从而对上市公司的控制权之争。马云坚持对上市公司的控制权，而港交所认为应“同股同权”，若马云及其合伙人拥有更多投票权，就是对其他中小股东的剥夺。但这其实在逻辑上是不成立的，因为被剥夺投票权的是大股东雅虎和软银。具有讽刺意味的是，这两名大股东最近发表声明，愿意让渡投票权给阿里巴巴，因为它们只想尽快收回投资，无意于对阿里巴巴的管理。而对马云而言，保持对企业的控制是一种合理要求，如失去控制，马云作为创始人，随时可能被扫地出门——— 此类事件，在科技公司发生得太多。
且不说乔布斯被其创立的苹果公司董事会开除后再重新返回的传奇故事(在中国被开除再返回的可能性几乎等于零)，就中国而言，本世纪初IT“英雄”、新浪创始人王志东在不知情的情况下被董事会开除。当然，给马云留下最深刻印象的，大概是其好友、雅虎创始人杨致远的经历，后者数次被公司董事会清洗出雅虎管理层。
控制权如此重要，所以不难理解为何公司创始人将之视作命脉，也就不难理解马云们对“合伙人制”的执着。
创始人要保持对公司的控制，最理想的，当然是保持对公司的绝对控股。然而，在公司成长过程中，需不停融资，而这是以卖出股份为代价的，从而造成股份被稀释，创始人从对绝对控股、相对控股到成为少数股东。其结果，就会变成如马云和王志东那样，虽创办了公司，但在上市前，已经没有足够的股份以保持对公司的控制。于是，为了保持创始人的创新动力，“双重股权结构”应运而生。此种制度安排让企业创始人即使没有足够股份，也可以保持对企业的绝对控制。
从世界范围看，瑞典是实行“双重股权结构”的较早国家。据统计，瑞典上市公司中，大约有一半对发行的股票进行了分级。所谓分级，就是在公司章程里明确规定，将公司股份分为A股和B股，A股表决权是B股的10倍。
在美国，“双重股权结构”是为了满足传统家族企业上市后保持控制权的需要而产生的。互联网公司中，首先采用此类股权结构的为G oogle。根据G oogle公司章程，两个创始人拥有的股票，价格与公众股一致，但投票权是公众股的十倍。这样，创始人只要保持3%的股份，就可以保持对公司的相对控制，因为股份公司的股份比较分散，只要有30%的份额，就可以相对控股。由于这种股权结构对公司创始人有激励作用，后来相继被百度、Facebook等科技公司所效仿，成为在美上市的科技公司股权安排的主流。
互联网公司之所以采用“双重股权制”，是由这个行业的特点决定的。在互联网行业，大多数公司的创始人是公司发展的决定性因素和动力，离开这个灵魂，对公司的发展不利，最终会损害中小投资人的利益。中小股东之所以购买上市公司的股份，主要是出于投资目的，并不是要对上市公司进行管理。所以，只要有钱赚，他们还是希望公司由其创始人管理。即使他们对公司不满意，也可以选择用脚投票，出卖公司的股份。当然，股市也有购买股份以控制公司的“门口的野蛮人”，而他们，恰恰是“双重股权制”要防范的对象。
但马云提出的“合伙人制度”，只是企业的一种需求，在法律上，是无法操作的。
譬如，上市公司要求公开透明，而根据马云对合伙人制度的解释，没人知道为什么是28个合伙人，而不是40个或者50个。这28个人是如何选择、任期多久，如何更换、罢免，具有随意性。而公司法规定的企业内部的股东、董事会和总经理是如何分权、治理，是确定的，世界各国均是如此。阿里巴巴作为一个企业，当然无权更改既存的公司治理规则的基础。但是，如果将“合伙人制”理解成企业的一种需求，则可以翻译成法律上规定的“双重股权结构”。
马云向港交所提出“合伙人制”，而不是要实行“双重股权制”，某种程度上，说明其知识结构里缺乏对法律的了解和尊重，是一种“土豪”作风，怪不得跟视法律为生命的香港人一谈就崩。在大多数香港人看来，规则是应该透明的。按照阿里巴巴的表述，只有“具备优秀的领导能力，高度认同公司文化，并且对公司发展有积极性贡献，愿意为公司文化和使命传承竭尽全力”的人，才能成为合伙人，这是比较主观的规定，量化指标只有一个“工作五年以上”，而且要港交所为其专门改规则，这是香港人无论如何无法接受的。
香港人能够接受的，应该是香港是不是创新不够；他们引以为傲的普通法传统，是不是要在新时代根据现实需要改变；引进美国的“双重股权制”，是不是满足科技创始人对其企业保持控制的合理要求，从而使其法律制度更能为科技企业的发展提供动力，从而保持香港的竞争力。
所以，港交所应该在尊重传统和创新之间进行权衡。不光因为阿里巴巴是实力强大的“土豪”，是千亿的大买卖，更重要的，“双重股权制”是与互联网时代配套的制度，很多互联网公司，甚至非互联网公司都有这种需求。雷士照明，本来可以设计成“双重股权制”，只是因为香港没有提供这种制度供给，造成创始人吴长江无法保全自己对企业的控制，从而给公司造成了极大动荡。
当然，香港要实行“双重股权制”，不会是特例，而是要对其整个法律制度进行综合考虑。美国之所以允许上市公司采用“双重股权结构”，是因为他们有很好的投资者保护机制和传统，如集体诉讼——— 在律师的带领下，十几个小股东就可以代表投资人起诉公司，取得的判决适用于所有投资人。这些机制，香港目前并不具备，所以香港应改进对投资者的保护，这也是香港证券监管当局所汲汲以求的。就此角度而言，没有能实行“双重股权制”，是港交所对于投资者保护不足而造成的法律供给不足，所以不能满足客户的要求。
如果能有阿里巴巴这种让人羡慕的融资者在香港上市，不但可以让香港的投资人分享这个电商“巨无霸”的成果，更重要的，可以改善香港证券市场以房地产股为主的结构，树立服务于高科技公司的形象，不总是支持“地产霸权”。走了一个地产大佬李嘉诚，来了一个IT精英马云，对香港并不是坏事。
尽管受支付宝事件影响，但马云也可以选择去美国上市，无疑，西方国家对阿里巴巴这类高科技公司是欢迎的。这种情绪，从今年《经济学人》杂志对阿里巴巴毫不吝啬的赞美即可看出。
但相对美国，香港有地缘和文化上的优势。而且考虑到此前阿里巴巴B2B在香港上市，熟悉香港资本市场的运作，所以其肯定首选香港。
阿里副董事长蔡崇信近日在美国表示，如果有一个市场“反悔”了，阿里巴巴仍然会认真考虑。虽然蔡崇信没有直说这个市场是哪，但很明显他所指的就是港交所。而香港证监会主席唐家成日前则表示，香港是否有需要为重新容许A、B股等制度进行咨询，要视乎市场需要。
再次隔空对话为进一步会谈留下了空间，但双方还都应进一步放下身段，阿里应改变“土豪”作风，尊重香港多年来崇尚法治和秩序的传统；而港交所应放下傲慢的身段，适应互联网时代的变化，毕竟，像阿里这样的高科技企业是百年一遇，而且马云要求对公司保持控制，并无不合理之处，而只是香港没有这方面的制度供给。香港有没有勇气符合国际潮流，进行制度创新呢？
柯荆民(学者，德润律师事务所合伙人，中央国债登记结算有限责任公司前法律顾问)
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