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改革开放35年来，中国经济之所以取得辉煌成就，很重要的一点就是对外资实施了积极的开放政策。从外商投资管理模式看，起步谨慎、引导积极、发展完善，是过去30多年的演变特点。现在，历史走到了新起点上，如何调整外商投资管理模式，从“正面清单”管理转向“
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——亚夫
改革开放以来，外商投资作为外部资金、技术的来源，在总体上对推动我国经济社会的快速发展起了积极的、正面的作用。正因为采取了积极的对外开放政策，我国经济才有了“弯道超车”的可能，实现了持续高速发展。
但是，外商投资的作用并非只有一个面向，它是多面性的。在某些情况下，外商投资也会成为阻碍发展的制约因素。例如，本土企业在外商投资企业的强竞争条件下，难以分享产业高速增长带来的“红利”，从长期看有可能抑制我国产业的可持续发展能力。
为此，我们需要以史为鉴，思考如何通过外商投资管理模式的改革，最大限度地发挥好外商投资对我国经济社会发展的促进作用。尤其在新的历史时期，特别要把握好从“准入后国民待遇”、“正面清单”向“准入前国民待遇”、“负面清单”的管理模式的转变。
张于喆
我国外商投资市场准入制度沿革
第一阶段：起步发展阶段（1979年-1989年）
1979 年第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国中外合资经营企业法》，开创了中国允许外商在中国投资建企业的各种具体制度，包括设立程序、投资方式和比例、法律地位、组织机构、利润分配和法律责任等等。
此后，1986年、1988 年相继出台了《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》。加上1979年通过的《中华人民共和国中外合资经营企业法》，这三部法律成为我国外商投资法律体系中最重要的三部基本法。同时，以法律形式明确了外商投资企业的法律地位，提升了外资保护水平。
例如，1982年修订的《中华人民共和国宪法》规定：在我国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营企业的合法权利和利益受我国法律的保护。
1986年4月第六届全国人大第四次会议通过的《中华人民共和国民法通则》规定，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格；外商投资企业的民事合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
鉴于该阶段我国还缺乏吸引外商投资方面的经验，外商投资准入法律法规的主要目标，就是尽可能吸引外商投资以满足我国现代化建设所需资金、国际先进技术和先进设备，并力争减少外商投资对我国经济社会发展的不利影响。
为此，1986年国务院发布了《关于鼓励外商投资的规定》（国发[1986] 第95号），1988年国务院发布了《国务院关于沿海地区发展外向型经济的若干补充规定》（国发[1988] 第22号），财政部发布了《关于沿海经济开放地区鼓励外商投资减征免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》（财税字[1988]第091号）等规定，主要是主要通过税收优惠政策，鼓励出口型和先进技术型的外企来华投资。
同时，为了引导外资流向，1987年，国务院办公厅转发国家计委关于《〈指导吸收外商投资方向暂行规定〉的通知》（国办发[1987] 第76号），明确把外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，其中对外资准入领域做了较大的限制。
总体而言，这一阶段，我国外商投资的政策导向偏于保守，在引进外资时强调“有计划、有选择地引进资本主义国家的先进技术和其他对我们有益的东西”，并主要采取合资方式引进外商投资。
第二阶段：调整探索阶段（1990年-1999年）
20 世纪 90 年代以来，经济全球化的发展要求贸易与投资自由化，提高外商投资待遇、加强外资保护、促进准入自由化成为各国利用外资政策的共同趋势。为解决我国上一阶段利用外商投资中存在的力度不够、结构不合理和综合效应不高等问题，党中央要求“积极合理有效地利用外资”。因此，根据这一政策导向，中国的外商投资准入制度迎来了新一轮的调整和发展。
其中，1990年，我国根据外资企业和合资、合作企业的不同特点，制定了《外资企业法实施细则》（对外经济贸易部令[1990] 第1号），并根据1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议《关于修改<中华人民共和国中外合资经营企业法>的决定》对1979年的《中华人民共和国中外合资经营企业法》进行了修订。
同时，为改变前一时期我国外商投资准入领域过窄的问题，引导外商投资方向，拓宽外商投资领域，1995 年6月，我国重新发布了《指导外商投资方向暂行规定》（国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部令[1995] 第5号，以下简称《暂行规定》），同时发布了《外商投资产业指导目录》（以下简称《指导目录》）。
《暂行规定》和《指导目录》这两个法规对外资准入领域和条件作了明确规定，将外国投资产业划分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类四类并具体规定了审批制度和法律责任；并列明了不允许外商独资经营及应当由国有资产占控股或主导地位的项目。而且较之以往规定，也拓宽了外商投资领域，由此成为中国在规范外商投资准入等方面操作性最强的一部法规。《指导目录》在 1997 年再次修改，使得对外商投资开放的行业领域和部门进一步大幅增加。
此外，我国在原有税收优惠的基础上丰富了外资准入后的优惠方式，在信贷、外汇、土地等方面对外资采取优惠措施。例如，1990年，国务院颁布了《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》（中华人民共和国国务院令 第56号）和《国务院批转物资部关于改善外商投资企业物资供应请示的通知》（国发[1990] 第39号），财政部发布了《关于外商投资企业若干财务问题的通知》（财工字[1990] 第59号）等等。
总体而言，这一阶段，我国外商投资的政策导向趋于积极，在引进外资时强调要“按照产业政策，积极吸引外商投资，引导外资主要投向基础设施、基础产业和企业的技术改造，投向资金、技术密集型产业，适当投向金融、商业、旅游、房地产等领域”，并采取了包括合资经营、合作经营、独资、合作开发等方式在内的各种手段积极吸引外商投资。
第三阶段：发展完善阶段（2000年-至今）
外商投资政策导向的前两个阶段的变革主要是出于改革开放的需要，是基于自发需要进行的变革；而这一阶段的变革更多是出于要履行入世相关承诺需要而进行的变革。
为适应 WTO规则的要求，从2000 年开始，我国开始对与 WTO 相冲突的许多规定进行了新一轮的调整、修订和废除。中国在极短的时间内完成了对很多法规的修改和废立——光需全国人大审议的法律就达20-30部，中央部委清理了2300多种法规，地方上清理的总数达到了19万件。
例如，2000年10月第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议分别通过了《全国人民代表大会常务委员会 关于修改<中华人民共和国中外合作经营企业法>的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国外资企业法>的决定》，并颁布了《中华人民共和国中外合作经营企业法》（中华人民共和国主席令 第四十号）和《中华人民共和国外资企业法》（中华人民共和国主席令 第四十一号）。
2001年3月第九届全国人民代表大会第四次会议通过了《关于修改<中华人民共和国中外合资经营企业法>的决定》（第二次修正），修改了《中外合资经营企业法》。2001年的4月、7月又分别根据《国务院关于修改〈中华人民共和国外资企业法实施细则〉的决定》、《国务院关于修改〈中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例〉的决定》（第二次修订）修订了《中华人民共和国外资企业法实施细则》（中华人民共和国国务院令 第301号）和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（中华人民共和国国务院令 第311号）。
同时，2000 年，为加快中西部发展，合理利用外资，在已有《指导目录》基础上，又出台了《中西部地区外商投资优势产业目录》，以引导外资流向中西部地区。
此外，为了指导外商投资方向，使外商投资方向与我国国民经济和社会发展规划相适应，并有利于保护投资者的合法权益，我国于 2002 年颁布了正式的《指导外商投资方向规定》（中华人民共和国国务院令 第346号），明确规定“《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》是指导审批外商投资项目和外商投资企业适用有关政策的依据”。
在这一阶段，《外商投资产业指导目录》根据经济发展和对外开放的需要，又经历了2007年、2011年的两次修订，到目前为止，已经历经五次修订。经过多次修订后，我国进一步扩大了对外开放的领域范畴，不仅将高端制造业作为鼓励外商投资的重点领域，而且鼓励外商投资节能环保、新一代信息技术等战略性新兴产业。
总体而言，这一阶段，随着对外开放广度和深度的进一步拓展，我国外商投资的政策以全面清理、革新外商投资的法律法规和政策和转变吸引外商投资重点、拓宽外商投资进入领域、丰富吸引外商投资方式、完善外商投资管理为重点，逐步推进政府对利用外资的管理从行政性审批为主向依法规范、引导、监督的转变。
应该说，30多年来，伴随着中国对外开放面临的新形势、新要求，我国指导外商投资的立法和政策取得了长足的进步，在积极引导外商投资方向、促进中国经济结构调整优化和经济发展方式转变等方面发挥了重要作用。
新时期外商投资准入管理战略调整
对一个国家而言，外商投资的市场准入管理与合理有效利用外商投资促进我国经济社会和产业发展具有很大关系。过严的市场准入政策会妨碍外商投资引进，但过于宽松的市场准入政策又有可能导致外商投资对本国高技术产业造成负面影响。
尽管从普遍国际法的角度看，一国给予外资什么范围内的市场准入，什么程度上的市场准入，是一国主权范围内的事，是国家经济主权、属地优先权（territorial supremacy）在国际投资领域的表现，各国都享有对其外资引导、限制、管理和监督的权力。但在实践中，这种权力不仅取决于一国的基本国情，而且也还会受到国际政治经济发展整体状况等因素的影响。因此，如何根据国情和外部环境，制订合理地市场准入制度切实有效地吸引外商投资十分重要。
在当前和未来相当长一段时期内，国内外政治、经济环境都在发生着重大变化。忽视这些变化是危险的。特别是，在外商投资的准入方面，究竟采取宽松的还是严格的投资准入制度，具体到我国的现实而言，就是根据《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》等要求，确定何种领域和行业向外商投资者开放。
因此，我们必须考虑，目前我国关于外商投资准入的政策是否还适合我国经济社会发展的要求？当前这种开放程度是否过于宽松？是否到了应对现行投资准入政策进行改变的时间？
我们认为，大胆而又谨慎地思考上述问题并形成判断，有助于我们为未来做好准备。当然，因为看问题的角度不同，所形成的判断难免会有争议；我们并不指望能得到所有人的认同，但是，我们依然希望我们的新视角能为人们提供一些新见解、带来新观点。
1.从“准入后国民待遇”、“正面清单”到“准入前国民待遇”、“负面清单”的外商投资管理模式转变
随着世界经济的全球化以及国内市场经济体制改革和对外开放的进一步发展，我国在外商投资准入制度方面也面临着新的挑战和转型。
从国外的发展实践看，WTO多边贸易体制正日益边缘化；与此同时，服务贸易和投资协定成为新一轮国际贸易谈判和规则制定的核心内容。在双边或多边投资条约中对在外资准入阶段采取国民待遇的形式主要有两种。
一是发达国家所主张的“负面清单”的做法，即仅仅对国家经济至关重要的特定产业或幼稚产业予以例外保护。在这个名单之外，“法无禁止即可为”。
二是类似于WTO《服务贸易总协定》第16 条所采用的方法，即“肯定式清单”的方法，即除非经东道国特别同意，其产业和活动在准入前阶段不适用国民待遇。
目前，准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式已逐渐成为国际投资规则发展的新趋势，世界上至少有77个国家采用了此种模式。
例如，2002年日本与韩国间签订的双边投资协定第2条第 1 款规定：在投资的获得、扩大、经营、管理、维持、适用、享有、出售及其他处分等方面，每缔约方在其境内须给予缔约另一方投资者及其投资以不低于其本国投资者及其投资在类似情况下所享有的待遇。同时，日韩协定列出了不适用于国民待遇的行业及相关措施的清单。
同时，印度与新加坡、韩国、日本已签署的自贸区协定投资条款都包含以负面列表方式实施的准入前国民待遇，而且印度对日本和韩国承诺的准入前国民待遇条款还涉及要求地区和地方政府履行给予外国投资者的待遇不低于给予本国其他地区和地方投资者在相似情况下的待遇的承诺。
此外，美国主导的《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》（TPP），虽有通过国企占比不能超过一定比例、知识产权、汇率自由化、环境和劳工保护、反贪、不符合该要求不能加入该协定等规定提升美国产业竞争力的企图；但TPP协定区域包括了美国、墨西哥、加拿大、智利、秘鲁、澳大利亚、新西兰、日本、新加坡、马来西亚、越南、文莱等12个经济规模迥异的国家，这12个国家经济总量占全球的近40%，一旦签署，将成为全球规模最大的自由贸易协定之一，必将使得主要由美国制定的新规则、新标准成为 “全球新秩序”。
从国内的现实需要看，目前我国在设立前审批方面，主要包括反垄断审核，国家安全审核，企业登记预先核准，土地、环境评估、规划选址，投资项目审批（获得行业许可、项目核准），企业设立登记和审批（外资企业设立审批、公司章程），其他行政登记（机构代码证、刻章许可、税务登记、获得设立外汇账户许可、海关进出口收货人登记）等方面。
在设立后审批方面，我国主要针对设立后企业变更，如：注册资本改变，股东变化，经营范围改变，兼并重组，收购限制行业的企业，增加新产品或开设新分支等情况进行审批。
在审批程序上，反垄断与国家安全，增加新产品，产业部门批准，改变经营范围，设立新分支等方面都要面对繁琐的流程。在审批机构方面，涉及发改委、商务部、工商局、质量技术监督局、公安局、税务部门、海关等众多部门。
从中美的投资审批对比看，反垄断集中度审核（商务部）；国家安全审核（商务部和其他部委位联合）；前期批准和企业登记（工商局）；相关国内方面的意见（不同部门）这几项中国和美国一样都有。但项目批准（发改委或国务院）；外商投资批准（商务部或地方政府），中国有而美国没有。规制性审批（相关主管部门）；上市公司战略投资许可（商务部和证券会）中美力度也不一样，美国是在某种程度上有。
因此，顺应时代要求，深化投资领域的改革，特别是在外商投资的市场准入方面进行尝试，无论是从国内改革的需要，还是从扩大开放的角度看，意义都十分重大。
一方面，政府采取准入前国民待遇和制定“负面清单”，顺应了我国市场经济体制改革的要求，有利于创造公平竞争的市场环境，激发市场主体活力，促进产业发展。党的十八大提出要加快完善社会主义市场经济体制，其中，改革的重点之一，即是深入推进行政体制改革。即包括深化政府机构改革、简政放权及减少审批事项，并试图创新政府公共服务提供方式。
《国务院批转发展改革委关于2013年深化经济体制改革重点工作意见的通知》（国发[2013] 20号）更是明确提出，“简政放权，下决心减少审批事项。抓紧清理、分批取消和下放投资项目审批、生产经营活动和资质资格许可等事项”。政府简政放权和减少审批事项，本质上是政府职能的回归。政府职能归位，有利于行政管理效率的提升，以及社会资源配置的更为合理。
另一方面，实施准入前国民待遇和建立“负面清单”制度，也是未来提升对外开放水平的一个需要。这意味着，我们必须在全球贸易投资规则迅速重构背景下，适应现存的国际贸易投资条件，参与新一轮贸易投资政策、规则和制度的制定；否则，可能受损于贸易转移效应并日益边缘化。
正在进行的中美双边投资协定BIT谈判中，我们也同意以准入前国民待遇和“负面清单”为基础与美方进行实质性磋商。所谓准入前国民待遇是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。负面清单是指凡是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施均以清单方式列明。
总体而言，借鉴国际通行规则，外商投资准入管理理念从“准入后国民待遇”的“正面清单”转变为“准入前国民待遇”的“负面清单”，不论对监管部门还是投资主体均意义深远。一方面，有利于降低外商投资准入的管理成本和企业经营成本；另一方面，逐步从“法无明文授权不可为”转为“法无明文禁止即可为”，符合法律法规惩恶扬善、促进社会进步的精神。
谋求建立“负面清单”制度，实际上是定出一个投资领域的“黑名单”，明确哪些方面不可为，外商投资只要不触及这些底线即可，“法无明文禁止即可为”。这不仅有助于与国际投资自由化发展新动向的接轨，增强外商投资者的信心与积极性；而且更重要的意义在于减少行政过程中可能存在的权力滥用现象，将调控权归还市场，是政府简政放权模式的探索。
同时，给予外资准入前国民待遇意味着对投资自由化进一步承诺，但这并不意味着丧失对外资的监管权。因为所有已签订的准入前国民待遇都不是无条件的。
2.制订我国“负面清单”的主要原则
在外商投资的实践中，对于外商投资在东道国所享受的待遇问题，一般从两个阶段进行考察，即外资准入（Admission of Foreign Investment）阶段和外资运营（Operation of Foreign Investment）阶段。而从外商投资市场准入的实践看，发达国家极力推行投资的外商市场准入，以为本国闲置资本寻找出路和保障；而发展中国家，则既希望外商投资带来相关产业的发展，又要防止外商投资涌入所带来的不利冲击。我们认为，我国可以大胆借鉴发达国家的经验，参照WTO的要求，对我国外商投资的市场准入制度进行改革。
从这些年外商对我国产业投资的增长态势看，近年来，外商投资的关注重点已逐步从优惠政策转到法律执行、产业导向、技术标准等方面。
而从未来的发展趋势看，我国在利用外商投资的需求方面也在发生着渐变，利用外商投资扩大产业规模正逐步让位于促进自主创新能力的提升。这标志着我国利用外商投资已进入一个新阶段。因此，需要有新的战略思考和新的准入政策思路。
第一，高度重视产业安全。对东道国而言，外商投资可带来资金、技术和管理经验，有助于更广泛地参与国际分工，对我国高技术产业的发展起到巨大的推动作用。然而同时，外商投资的大量涌入，也会在一定程度上挤压民族企业的生存和发展空间。
从美日等发达国家在全球化时代的各种产业保护政策及立法、司法实践的分析也可知，产业安全绝非伪命题，国家利益和产业安全从来就是这些国家立法的基本精神。
事实上，市场和全球化不仅无法超越国家利益，同时也无法完全自动地维护国家利益和产业安全。外资对国家产业安全的冲击与潜在威胁是一类新型的“市场失灵”。因此，必须从本国的国情基础，在保证国家有能力控制部分重要行业的发展主导权的基础上，在国际条约的政策空间内，坚持保留我国对外资管辖的主权行使的一定空间。
第二，国民待遇的“渐次推行”。尽管在经济全球化的大背景下，国际投资迅猛发展，国际投资法律也处于不断的调整和转变之中，不少原来对外商投资采取限制和管制政策的发展中国家也开始减少对外资的限制、强化对外资的保护。
但是我国依旧还是发展中国家，与发达国家相比仍有较大差距，不能承诺给予外商投资大范围的国民待遇，相关外商投资条约实践必须适度，应当照顾我国产业发展的承受能力等实际情况。闭关自守抑或提前开放、过度开放都不是科学发展的态度。哪些行业需要保护，哪些行业需要适度开放或完全开放，均应建立在统计数据及科学理论指导的基础上。因此，在外商投资准入的国民待遇问题上，必须循序渐进；即开放中既不过分强调民族企业的保护，也不过多、过快地追求国民待遇原则。
（作者单位：国家发改委产业所） (来源：上海证券报)
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