在上世纪中后期“证券监管俘虏论”兴起以后，特别是在美国缓解股灾进行制度努力的重要法案《萨班斯法案》出台之后，这个问题在美国等成熟市场经济国家暂时有了相对明确的答案：依靠能动司法。而
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12月10日，全国人大财经委员会在人民大会堂召开证券法(修改)和期货法起草组成立暨第一次全体会议，正式启动证券法修改工作。与会者认为，作为我国资本市场的基础性法律，修改证券法和制定期货法的条件比较成熟，但会议暂时没给出证券法修订的明确思路。不过，结合中国证监会主席肖钢11月28日在第四届“上证法治论坛”上的《证券法的法理与逻辑》的论述，一个以投资者保护为基本价值取向、能够有效激发市场主体活力和司法能动性的证券法修订轮廓，已经呼之欲出。
根据肖钢主席的论述，证券法应以公众投资者利益保护作为基本价值取向，通过研究完善证券侵权民事赔偿制度，研究建立证券市场的公益诉讼制度、司法机关直接强制执行保障的监管机构责令购回制度等能激发司法能动性措施，在对广大公众投资者的保护上有新的突破。
“在证券法修订时，寻求激发司法能动性的制度把手”，这将最大限度打破“证券监管俘虏论”生命周期模型怪圈，避免监管者“会越来越迁就被监管者的利益而不是保护"公共利益"”，这并非肖钢主席的一家之言。全国人大财经委员会副主任委员、同时也是本次证券法修改起草组组长的吴晓灵，在一次“金融街论坛”中提及证券法修订时，也从侧面论述了司法能动性对证券监管和投资者保护的积极促进作用：资本市场利益巨大，虚假肆意操纵市场行为难以杜绝，如果监管手段不足，违规成本过低，就难以形成抑制的力量；尽管现在给了证监会很多的监管权力，但对资本市场上一些利益操纵的行为威慑力还不够。增加监管手段、强化司法参与的证券立法期待不言而喻。
在没有更优化的制度选择之前，作为法官在证券领域要实现的“正义使命”，通过修订证券法激发司法能动性或者立法追求司法能动主义，是新形势下证券法修订的必然制度选择。据有关机构模型测试，在证券领域司法参与解决纠纷或潜在纠纷每增长一个百分点，相关行政监管机构的主动或被动调适冲突就会下降七个百分点甚至更多，并节省大量监管用资金（包括完善监控市场的技术和聘用大量专业监督人士等）。
进而言之，肖钢主席提出以有效激发市场主体活力为核心来修改证券法，借力使力，通过公益诉讼等制度侧重激发“被动”司法的“能动”性，不但可以切实为证监会减负、减少相关部门寻租，而且还可以让证监会有更多精力宏观规划市场。但在选择或创设激发司法能动性的方案时，笔者认为要注意以下几个制度逻辑事实：
其一，“黑名单制度”优于“白名单制度”，黑名单制度更能有效激发市场活力和司法能动性，减少寻租，譬如在新股发行、重大资产重组等证券审核或备案监管时，为所谓的“高富帅”优秀中介保荐的项目开绿灯的规定，远不如为问题中介保荐的项目亮红灯的规定。这一点建议在证券法修订时作为修法原则予以明确；
其二，属于投资者的权利可以在具体制度保障时暂时缺席，但作为投资者权利保护源泉的原则性规定不能缺席，而且基于中国国情要进行罗列规定；
其三，法律赋予投资者的司法救济权不允许任何实务部门（不管是行政机关还是司法机关）以任何理由设置门槛，对以程序性规定变相设置门槛或抬高门槛的情形，要在法律责任章节设置责任追究机制；
其四，一切证券行为除法律性质属于行政终裁之外，均应赋予证券行为受损方司法诉权。
当然，法律总是阶段性的，作为激发司法能动性的具体制度安排，譬如证券民事侵权赔偿制度、公益诉讼制度、司法保障的证券回购制度等，并不一定在此次证券法修订时有完备的法律规定。尽管这些都非常重要，而且无疑都有助于投资者的保护，但为了减少争议，争取证券法尽快出台，同时也为了给有关部门尤其是证监会和有关法院制度创设的制度空间（譬如专门证券法庭等），此次证券法修订可以着重搭建相关制度框架，对具体制度进行开放性规定，具体细则授权人民法院或证监会指定。
（作者系北京市盈科律师事务所高级合伙人）
作者：李季先来源第一财经日报)
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