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季卫东
本报记者 胡欣欣 上海报道
法制建设一直被认为是中国（上海）自由贸易试验区成立以来难度较大，但也是最为重要的任务。作为制度创新的“试验田”，自贸区的法制保障和法制创新实际上也是其“可复制、可推广”的基础。
上海交通大学凯原法学院院长季卫东曾将自贸区理解为“法律特区”。在接受21世纪经济报道记者采访时，季卫东指出，这里所指的“法律特区”是“立法特别权”和“行政自治权”。
在他看来，这两大“特权”是自贸区实施彻底行政和司法改革，在短时间内建立与国际接轨法治软环境的基础。而只有建立基于法律制度的信用关系，跨国公司才会放心地把资金结算中心和商务运营中心转移到上海自贸区。
法治化程度决定金融繁荣程度
《21世纪》：你曾在公开演讲中提出，可以把自贸区理解为“改革进行制度创新顶层设计的"法律特区"，如何理解这个“法律特区”的概念？
季卫东：法律在本质上是普适性的。目前中国在法治秩序构建中不得不面对的最大问题是司法不统一，没有形成实质意义上的法律共同体。中国（上海）自由贸易试验区虽然必须突破现有的条条框框，但基本宗旨还是要通过设计方案的比较和实践摸索出一套能在全国复制、推广的制度。在这个意义上，“法律特区”的表述不能轻易使用，以免在概念内容上引起误解。
但是，另一方面，如果墨守成规、不敢跨越现行法律雷池一两步，制度创新的试验就根本无从进行。当然，我们可以通过全国人民代表大会审批的方式在试验区范围内暂停实施有关法律，也可以采取委托立法、央地协商的形式制定新的规则，但各种规范关系的协调是非常复杂的过程，需要耗费较长时间。
为了以空间换时间，加快制度变迁进度，推进全面的、根本性改革，还是需要某种一揽子授权，允许自由贸易试验区在特定条件下不受既有体制的束缚，在对接国际秩序方面享有酌情行事的特权。其目的不是要破坏法律体系，恰恰相反，是要树立一个更好的法律体系。要让具有明显优越性的法律秩序首先在局部形成、稳定以及发展，然后再辐射全国。这就是所谓“法律特区”的主要涵义，最本质的构成因素是“立法特别权”和“行政自治权”。
《21世纪》：“立法特别权”具体怎讲？怎么操作？
季卫东：我认为，上海自由贸易试验区首先应该享有全国人大赋予的特别立法权，否则就根本无法对制度创新进行真正的顶层设计和基层推动，只能做些修修补补的技术活。目前自贸区没有特别立法权，因此，即便是零敲碎打的改革举措，也需要与中央政府有关部门一一谈判，艰难曲折，事倍功半，无法达到预期目标。
当然，这样做也有好处。从已落地的金融改革细则看，经过反复协商和妥协形成的规范内容更能体现共识，更有现实可行性。但不得不指出，体制压力和交涉成本太大会消耗自贸区制度创新的能量。
如果能获得特别立法权，自贸区就可以尽快制定一整套与世界接轨的金融法规以及民商事规则体系，而无须顾忌部门利益的羁绊。当然，这并不意味着要把一切都推倒重来，也并不意味着立法内容面面俱到。可以根据建设国际金融中心以及发挥市场在资源配置中的决定性作用的需要，分清轻重缓急，对现行法律体系进行修改和补充，碍着什么改什么，缺了什么补什么。
《21世纪》：“特别行政权”又如何理解？
季卫东：拥有适当行政自治权后，自贸区建设便可以在最有条件推行现代治理方式、与国际社会接轨的地方别开生面。
从二十世纪八十年代开始，中央政府的权力向地方下放以及加强居民自治已经成为世界普遍趋势。如果自治区获得不受过度干预的、较大的选择空间，就可以立即加强政务公开，健全行政程序，大幅度减少审批事项，提高行政执法的统一性和效率，并且组建政府律师队伍以适应依法治国的需要。与此同时，还可以进一步加强地方人大代表在立法、问责、监督等方面的功能，让地方人大代表先活跃起来。
再者，这样的法律特区，可以排除既有体制上的各种障碍，建立独立而公正的司法制度，而不必让已经乱象百出的法院和检察院再耗费十五年以上的时间来曲折演变。司法制度的主要功能是维护法律体系的统一性和实效性，保障公民个人的合法权益不被任意侵犯。
最后，在这样的法律特区里，可以充分发挥律师的作用，可以更大幅度地开放法律服务市场，允许外国律师事务所享有更大的行为自由度。这样就会刺激律师之间的竞争，有利于自贸区制度创新，也有利于形成合法经营的氛围，且加强公司法务部门的功能，加强企业决策中的法治思维和法治方式。
只有当立法、执法、司法以及律师服务都具备了比较优势，自贸区才能真正达到预期的目标，吸引跨国公司把资金结算中心和商务运营中心转移到上海，推动服务业发展，进而在全球范围内进行生产要素的重新配置，实现从贸易自由化到资本自由化的经济结构升级。
自贸区制度创新不妨以彻底司法改革为抓手
《21世纪》：也就是说，自贸区建设需要法制先行？
季卫东：为什么？因为资金融通的最大特点是流动性和意思自治（即，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预），这就决定了系统信任具有决定性意义。而法治秩序则是系统信任的前提条件。
在这个意义上，法治化程度决定了金融繁荣的程度。建设国际金融中心固然需要硬件，但更需要软件，这就是基于法律制度的信用关系，由公正司法而产生的安心感和合同履行自觉，以及通过可问责性而提高的行政效率。
鉴于目前国内有法不依、违法不究的现象很严重，体制上的问题绝非一朝一夕可以解决，因此必须在国际金融中心所在地形成良好的制度环境，使之与其他地方相比具有显而易见的竞争优势，达到世界先进水平。
特区有边界，有利于监控风险，试错过程中的涨落不会引起整体性动荡，所以不妨大幅度开放和改革，从而形成某种创造性混沌。据我所知，武汉大学国际法研究所的离休教授刘丰名、中欧国际工商学院经济学和金融学教授许小年都主张过国际金融中心需要法律特区。
《21世纪》：从整个自贸区的制度创新来看，司法改革应该发挥怎样的作用？
季卫东：上海自贸区关于负面清单的做法很明智：以现有的许可范围为前提拟定初步的负面清单，决策快捷，也容易与政府有关部门达成共识。然后根据试验进度逐年修订负面清单，渐次缩小限制范围，使试验的进展有具体依据，成效可以始终显现。
这里存在的关键性问题是，在废止事先审批做法之后，如何加强事中、事后的监管，如何对自由竞争所带来不平衡进行矫正，提供必要的、事后的司法救济。因此，在一定意义上也可以说，上海自贸区在治理模式上进行创新的核心问题是如何从“行政国家”转变成“司法国家”。
“司法国家”就是要求政府严格遵守法律，以法律来限制政府的权力，并且确保在政府与公民之间发生纠纷时审判机关能够保持中立和公正，并且有足够的权威对行政权甚至制定规则的职能进行制衡。司法审查制度的主要作用是给法院尚方宝剑，使它能转弱为强、按照法律的效力等级原理对立法权和行政权进行制约。
这也能在一定程度上说明为什么真正具有全球辐射力的国际金融中心大都出现在特别强调法治、特别强调司法规则的普通法系国家或地区，例如伦敦、纽约、香港、新加坡。从这个角度来考察上海的国家自由贸易试验区的制度创新，可以发现最关键的举措是根据金融自由化和国际化的需要，进行更加彻底的司法改革。
换句话说，上海自贸区的制度创新不妨以彻底的司法改革为抓手。在这里，我们不仅要建立专业化的审判机构，完善仲裁和调解机制，提高行政执法的统一性和效率，还要排除其他地区司空见惯的体制障碍，建立真正独立、公正、高质量的司法机构，形成素质较高、权威较强的审判队伍。理由很简单，没有公正司法，就不可能有公平竞争；而没有公平竞争，自由贸易区就会变质为弱肉强食的野蛮丛林。（编辑 卜凡）
作者：胡欣欣
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