商务部反垄断审查新路径

　　【财新网】（作者 王智平 Sébastien J. Evrard 张一哲）

　　中国商务部—全球发展最快的反垄断审查机构之一—最近做出的一项附条件批准决定，令人对其发展有了新的认识。今年年初，商务部附条件批准了赛默飞世尔科技公司对立菲技术公司的收购。值得注意的是，在本案中商务部加快了审查速度，并且更多地运用了经济学分析。这一决定也突显了商务部开辟自己路径的方式。另辟蹊径的结果通常是附加其他司法辖区执法机关要求之外的救济。

　　并购交易

　　赛默飞世尔科技公司和立菲科技公司都是生产和供应分析仪器、试剂等实验室耗材的公司。2013年4月，赛默飞世尔宣布收购立菲。2014年1月14日，商务部公布了审查决定。澳大利亚、加拿大、欧盟、日本、新西兰和美国等其他司法辖区也附条件批准了这一交易。

　　商务部批准的时间

　　公司和律师们都常抱怨商务部的审批程序耗时太长。事实上，中国的审批通常也是并购实施前经过的最后一道监管程序。冗长的审查有时是因为商务部必须征求其他相关政府机构的意见，有时是因为商务部内部资源的缺乏（商务部并购审查机制的建立也仅有六年时间）。商务部2013年的四个附条件批准中，百特收购金宝案历经8个月；丸红收购高鸿案，10个月；嘉能可收购斯特拉塔案，12个月；联发科技合并晨星案，14个月。

　　商务部批准赛默飞世尔并购案的时间比预期稍微快些。根据公布的决定，尽管大量使用了经济数据，从申报到批准一共用时仅6个半月。

　　商务部未来的并购审查速度可能会更快。商务部预计建立的审查“简易”并购案的快速程序有望节省其资源，以便处理更复杂的交易。

　　对于在中国可能引发问题的交易，各方应当尽早尝试预测有可能被要求采取的救济措施，如有必要，可以制定一个提交给商务部的救济方案。商务部有时在审查后期才提出发现的竞争问题，如果直到那时交易方才考虑提供救济方案，时间会很紧张。到时各方可能必须撤回申报并重新提交，以给予商务部更多的时间，这就大大延长了审批过程。

　　更多的使用经济学分析

　　商务部发布的赛默飞世尔收购立菲的决定说明其在审查中大量使用了经济数据。商务部使用了赫氏指数（HHI）来测定并购所引起的集中度增加。在集中后HHI值大于1500（一个相对较低的标准）的13个市场中，商务部进行了利润率-HHI回归分析和说明性价格上涨测试（IPR）。英国和其他国家的主管机关也运用IPR预测和量化合并可能造成的价格影响。商务部对12种预测价格上涨幅度超过5%的产品进行了深入调查。其调查结果表明，在其中4个商品市场中，相关市场竞争者众多，产能无限制，市场技术壁垒不高，因此不附加限制性条件。这是商务部首次在发布的公告里体现如此复杂的经济学方法在审查中的运用。

　　虽然HHI不要求大量数据，但是回归分析和IPR测试可能需要各方提供大量数据。与欧盟和美国不同，商务部内部并没有“首席经济学家”团队与各方及其顾问探讨经济学工具的运用。在复杂的交易中，如果商务部的工作人员比较可能运用经济学分析，对于交易各方来说，尽快自行收集和分析数据尤为重要。这将使交易方不仅能够及时地向商务部提交数据，而且可以在数据的基础上准备自己的结论，比被动等待商务部得出结论然后再进行反驳更有效率。

　　中国独有的附加条件

　　在近期附条件批准的决定中可以看出，商务部并不吝惜附加其他司法辖区未要求的救济措施，即使并购涉及的相关市场不限于中国和亚太地区，而是“世界范围”的市场。这点在赛默飞世尔收购立菲案中也有体现。例如，欧盟和加拿大的反垄断执法机关要求剥离磁珠业务，但商务部却并不关注两家公司在这一产品上的重叠。相反，商务部集中审查了其他产品，并附加了在其他司法辖区未要求的独特的行为救济。

　　赛默飞世尔和立菲都生产序列特定引物技术（SSP）试剂盒和十二烷基硫酸钠—聚丙烯酰胺凝胶电泳（SDS-PAGE）蛋白质标准品。SSP试剂盒在器官移植中广泛运用，而且双方的合计市场份额将达40-50%。根据商务部的公告，合并后的实体将因此获得市场控制力以及提高价格的能力。交易双方在中国SDS-PAGE蛋白质标准品（用于蛋白质测试）市场上的合计份额将达到56%。根据商务部的调查，集中导致的市场份额增量虽不大，但引起的市场集中度“增幅较高”，从而“减少下游用户的选择空间”。因此，商务部要求，合并后的实体在未来的10年中：

　　- 以每年1%的幅度降低SSP试剂盒和SDS-PAGE蛋白质标准品的中国市场目录价，同时不降低给予中国经销商的折扣。

　　- （依据第三方的选择以代工协议（OEM）方式向第三方供应SSP试剂盒和SDS-PAGE蛋白质标准品或给予第三方有关SSP试剂盒和SDS-PAGE蛋白质标准品的永久非排他性技术许可。

　　如果合并双方有竞争关系，而且在某一重叠领域有市场份额，审查机关一般会附加业务剥离等“结构性”的限制条件。结构性的限制条件可以恢复市场结构，从而恢复合并前的竞争。但是，中国却往往更倾向于附加行为性的限制条件，要求合并后的实体承诺采取或者不实施某种行为，比如给予折扣或者不合并双方的重叠业务。

　　影响

　　中国对并购附限制性条件的方式可以从其政府和“竞争”法扮演的不同角色中得到解释。

　　首先，虽然行为性限制条件是一个监管型的解决方案，但中国政府不仅不回避使用，反而对它青睐有加。在商务部最近两年做出的10个附条件批准的决定中，有9个附加了行为性限制条件，有时也附加结构性限制条件。其他司法辖区的主管机关之所以不常使用行为性的救济，是因为它属于监管型的解决方案，而非市场型方案，并且需要使用政府资源来监管合规情况。但是，仍然对经济进行部分管控的中国政府，并不介意在可预见的未来对市场业务进行微观管理。

　　其次，商务部的职权包括评估一项交易对国民经济发展的影响，这就并非只涉及纯粹的竞争分析。即便在地理范围为全球的相关市场，商务部也要求提供与中国市场相关的数据（一般不易收集），以便专门评估交易对中国的影响。这也可以帮助解释为什么商务部不只是简单地采取世界上其他主管机关附加的救济。

　　如果并购交易需在中国进行反垄断审查，公司应当预测中国的经济和法律环境可能会带来的具有中国特色的问题—考虑到这个国家的面积，有时这是一件颇具挑战性的工作。

　　本文出自美国众达律师事务所网站