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本报记者 宁夏 广州报道
9月22日上午9点30分，国内最大规模的基金“老鼠仓”案—原博时基金经理马乐案二审在广东省高院三楼第九法庭正式审理。
开庭前5分钟，被告人马乐即进入法院旁听席就座。当日，马乐穿着一件白色衬衣、黑色西裤，理着短平头、戴一副银边眼镜。开庭后，马乐由旁听席步入被告席，一直低着头。
马乐是原博时基金公司的基金经理，其在担任基金经理期间利用非公开信息从事与该信息相关的证券交易活动，两年多累计成交10.5亿元，非法获利1883万元。
2014年3月28日，深圳中级人民法院宣判马乐一审被判有期徒刑三年，缓刑五年，追缴违法所得1883万元，并处罚金1884万元。
判决结果公布后，市场一片哗然，认为量刑过轻。4月4日，深圳市检察院认为马乐案量刑不当，提起抗诉。9月22日，这一案件二审在广东省高院开庭审理。
追赃还是退赃？
9点30分，马乐案二审正式开庭。关于一审认定的犯罪事实，检察院以及被告人均没有异议。因而，庭审议题迅速转入量刑过轻这一焦点问题。
“刑法180条第4款，利用未公开信息交易，应依照内幕交易、泄露内幕信息的量刑标准来处罚。从案件事实看，马乐的犯罪情节严重，社会影响非常恶劣，应属于犯罪情节特别严重。”庭审一开始，广东省检察院宣读深圳检察院的抗诉书理由，认为一审判决属于情节理解错误，量刑不当。
深圳中级人民法院在马乐的判决书指出，马乐认罪态度良好，违法所得能从扣押冻结的财产中全额返还，判处的罚金亦能全额缴纳，确有悔罪表现。
但对于深圳中级人民法院认定的“违法所得从扣押冻结的财产中全额返还”的行为，深圳检察院指出抗诉，认为“马乐的行为不属于退赃，应认定为被司法机关追赃”。
对于这一说法，马乐认为深圳检察院对退赃的抗诉并不成立。他表示，早在深圳经侦局冻结其股票账户前，他已做出了明确退赃的请求。
“我是在2013年7月17日到深圳经侦支队主动自首。早在6月初，我已先到深圳证监局对案件的事实做了全面交代。”马乐在法庭上供述，6月27日之前，他已将其管理三个账户中90%的股票抛出，兑换成现金，并做好全额退赃的准备。
“股票抛售后的现金，就放在股票账户。在账户冻结前，能够动用账户资金的前提下，我一分钱没有动。”马乐介绍，6月27日，他向深圳证监局交代犯罪事实时，将股票账户告诉深圳证监局，并主动提出将自己的非法所得交赃的请求。不过，由于深圳证监局没有退赃渠道而没有实施。
据马乐表示，自2013年6月至2014年2月，他在案件审理的每个阶段分别向深圳证监局、深圳经侦局、深圳市检察院提出了主动退赃的申请书，但由于缺乏合适的退赃渠道，导致退赃并没有完成。
马乐的代理律师亦做出辩护意见，指出“马乐在自首后就表达了退赃的意愿，也做出了主动退赃的行为”。
其代理律师举例，刑事侦查卷第3卷84页的情况说明，2013年6月27日，马乐向深圳证监局说明，股票兑现以后，将股票账户告诉证监局，已向深圳证监局做出了准备交赃处理的决定。
2013年7月15日，马乐投案自首后，就计划交赃向深圳市公安局经侦支队做出情况说明。随后的11月8日，刑事侦查卷第7卷，也有马乐主动退缴非法所得的申请书。这些均表明马乐存在主动退赃的行为。
激辩量刑标准
除争辩马乐行为是否代表主动交赃外，庭审现场的焦点还是围绕在马乐违反非公开信息交易罪的行为属于“情节严重”，还是“情节特别严重”，该根据哪一条刑法规定来量刑。
代表抗诉方的省检察院指出，司法解释对内幕交易、泄露内幕交易的标准中规定了“情节严重”和“情节特别严重”，并提出明确的量刑规定。而法律并没有对利用未公开信息交易属于“情节严重”还是“情节特别严重”做出明确规定，但其立案标准也和内幕交易、泄露内幕信息交易的标准完全一致。
《刑法》第180条第1款规定，违反内幕交易、泄露内幕信息罪、利用非公开信息交易罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
但第180条第4款则规定，基金管理公司等金融机构的从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他非公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。
根据第180条第1款和第4款的规定，对于非公开信息交易罪的量刑标准不同，这成为检察院和马乐代理律师的争辩焦点。
省检察院抗诉的理由是，“刑法在违反条款在处置上应有协调性，处罚的参照不应是部分参照，应是全部参照。”刑法第180条第1款规定了利用非公开信息交易罪存在情节严重和情节特别严重的情形。第180条第4款中利用未公开信息交易罪也应该分为情节严重和情节特别严重两种不同的量刑。
基于此，检察院指出，利用未公开信息交易罪的标准和内幕交易、泄露内幕交易的情节标准完全一致，量刑标准也应该完全一致。
“马乐证券交易金额达10.5亿元，获利1883万元，应认定为情节特别严重，一审认定为情节严重，属于认定情节错误。”检察院表示。
对此，马乐代理律师提出反驳。
“检查机关起诉马乐犯罪行为应属于情节特别严重，而且依照泄露内幕信息情节特别严重的量刑标准来处罚，这一指控属于依法无据，严重违反刑法的基本原则，即罪刑法定原则和罪刑相适应原则。”马乐代理律师指出，根据刑法第三条，犯罪行为的界定和种类、构成条件、刑法处罚的种类和幅度都必须事先有刑法的规定。
而依照刑法第180条第4款，该法文只规定了情节严重这一量刑级别，并没有规定情节特别严重的违法行为。因此，代理律师认为，马乐案应当按照情节严重来处罚，绝不能延伸到情节特别严重来处罚。
对于检察院和马乐代理律师在马乐案量刑的争议，审判长表示庭后再议，择日宣判。
作者：宁夏
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