中国特色的股权代持内幕

　　一个企业在生产经营中导致了责任事故，该怎么承担责任，股东又该承担什么责任。如果这个企业有股权是代持的，又意味着什么？

　　首先需要说明的是，所谓股东有限责任公司，即是股东以其出资额或所持股份对公司承担责任，这种责任属于法定的量的有限责任。

　　原则上公司和股东是彻底分离的，也就是说，股东对公司负责，不对公司债权人负责，公司的责任属于公司责任，债权人原则上不能向股东进行追索。

　　这就意味着，股东如果在公司没有管理职务，不是法定代表人，没有监事职务，不参与公司经营管理，那么就只以出资对公司负责，不额外承担公司具体经营管理导致的问题的责任。

　　所以，不管是实际出资人还是名义股东，对企业经营导致的问题，并不负有额外责任。一个企业有违规、违法情况，并不能直接推导出股东负有责任。

　　股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

　　对于代持，法律界有两种看法。一种看法认为，形式上，从保护交易安全的角度出发，应仅将名义出资人视为公司股东。

　　这种看法的理由是，对于股份有限公司，特别是上市公司，经营者、股东的诚信，经营状况的透明度，直接影响到股市信心和股民利益，所以任由股东采取股权代持之方式，势必减小透明度，造成证券市场的混乱。

　　所以，从公司的稳定性出发，应该把名义股东看做公司股东。

　　实质说则认为，从当事人意思自治角度出发，只要没有触及法律的禁止性规定或公共道德、公序良俗，交易当事人的真实意思应尽量予以满足和保护，而不能简单地凭登记或公示片面地违背交易者的真实愿望。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

　　实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

　　这段司法解释，简单的说，就是一个人找另外一个人代持股份，如果代持股协议书本身并没有违反国家法律规定的内容，没有以合法形式掩盖非法的目的，没有恶意串通损害他人利益等情形，他们之间的代持合同是合法的，自然，代持也是合法的，股份产生的全部利益都归实际出资人所有。

　　所以，一个企业有代持的情况，并不能直接推导出有违法行为。

　　代持在经济运行中国广泛存在着。信托业务主要包括委托和代理两个方面的内容。所谓委托正是指财产的所有者为自己或其指定人的利益，将其财产委托给他人，要求按照一定的目的，代为妥善的管理和有利的经营。这就是说，代持是信托业务的基础。

　　代持还有其他积极意义。比如，一家有限责任公司，股东比较多，为了决策的方便，就可以采用代持的方式，集中小股东的表决权。今年年初，女装电商公司“名媛坊”，通过P2P网贷平台“红岭创投”进行了一次“网络募股”。

　　根据投资说明书，本次募资的100万股要先由红岭创投旗下的股权投资基金管理公司（下称“红岭基金”）名下代持，两年后再过户给投资人。红岭创投副总经理王忠平解释，考虑到名媛坊是成长期的中小企业，决策不能太分散，红岭基金代持可集中表决权。

　　募资的同时，红岭基金将与投资人签订代持协议，明确股份的所有权、收益权、处置权都归后者。“两年后公司到达了成熟期，这时候决策可以分散了，我们再过户。”这个解释，正是代持的一个正当理由。

　　与此同时，在类似网络募集中，投资者很难了解公司的具体情况，通过代持，集中表决权，可以更好的监控公司的经营。

　　当然，正如前面所说，任何代持都是有风险的，投资者原本要获得股权，结果拿到的是协议债权，万一代持期间发生纠纷，各方就要扯皮。

　　所以，在现代经济运行中，代持有其正面意义。

　　但是，不能否认的是，在代持中，实际出资人与名义出资人之间通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。

　　这个协议是合法的，同时，也仅限于在签订合同的双方之间，对第三人是没有约束力的，由此，也衍生出各种风险。

　　在代持结构下，工商管理部门登记的股东是持股代理人，对外来讲，股东资格的确认依据的是股东出资证明书和工商登记，实际出资人的名字并不显示在工商登记资料上，就容易产生各种法律风险。

　　首先，存在股东身份不被认可的风险。由于实际出资人的姓名并不记载于工商登记资料上，那么在法律上实际出资人的股东地位是不被认可的，股东的表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等一系列的权利都需要由代持股人行使，必然导致风险的存在。代持股人转让股份、质押股份的行为，实际出资人都很难控制。

　　当名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效时，第三人有权依法主张善意取得该股权。

　　简单的说，当第三方不知情的时候，接受了名义股东转让的股份，这种行为是有效的，实际出资人只能找名义股东追索，第三方不承担责任。

　　其次，在经营中，代持股人可能会恶意损害实际股东的利益，比如，滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利，给实际出资人造成的财产损失。

　　第三，代持股人可能由于自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股权。

　　当代持股人出现其他不能偿还的债务时，法院和其他有权机关也可以依法查封上述股权，并将代持股权用于偿还代持股人的债务。实际出资人如果未能及时阻止，只有依据代持股协议向代持股人主张赔偿责任。

　　第四，代持股人意外死亡引发继承或离婚纠纷时，则其名下的股权作为财产将有可能涉及继承或离婚分割的法律纠纷。实际出资人不得不卷入相关纠纷案件中，才能维护自己的财产权。

　　代持的这些风险与代持的性质是紧密相连的，不可能单独割裂开，对于那些私底下的灰色的代持协议更是如此。人的任何行为都是遵循成本和收益原则的，代持有风险，仍然选择代持，其原因自然也可从收益成本两方面去考量。

　　首先是收益大。在中国的真实社会经济运行中，产生代持股份的原因更多的是灰色的，甚至黑色的。代持的原因有可能是真实的出资人不愿意公开自己的身份，比如有的真实出资人是国家工作人员不能够开展公司经营。

　　或者为了规避经营中的关联交易，找别人代持股份，还有可能是为了规避国家法律对某些行业持股上限的限制，找别人代持股份。

　　在这些情况下，代持是获得利益的必要环节，代持等同于极大的利益，所以自然会选择代持。

　　另一方面，则是成本小。所谓成本小，就是明白，自己拥有足够的能量、圈子、权力网络，代持的人，绝对不敢利用自己的名义股东地位，侵吞自己的利益。

　　这个时候，只要权力不倒、圈子存在，看起来风险大，其实风险极小，自然可以放心大胆地代持。

　　这，正是具有中国特色的代持。

　　本文作者：刘远举，上海金融与法律研究院研究员