奶粉违法广告案件如何办理？
——关于新《广告法》第二十条理解与适用的探讨
上海市工商局检查总队何书中
第二十条禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。
在新《广告法》实施过程中，关于第二十条如何适用，实践中出现了两种不同的执法案例，这两种不同的执法案例代表不同办案人员对该法条截然不同的理解。究竟孰是孰非？笔者不揣浅陋，将两个案例缩编如下，并尝试分析办案人员的办案逻辑，同时提出自己的看法，以求教于方家。
一、案例简介
案例一：
违法事实：A公司在app上发布的“德国爱他美Aptamil Pre初段婴儿奶粉”广告中，使用了“Aptamil Pre适合初生婴儿，营养成分和母乳无限接近，可与母乳混合喂养”、“只含有乳清蛋白，不含蔗糖和淀粉，成分酷似母乳”等产品宣传用语。
定性处罚：甲区工商办案人员认为，当事人对该款奶粉介绍时声称营养成分和母乳无限接近，“无限”一词表明其与母乳几乎毫无差别，该用语实则是暗示其奶粉可以替代母乳，误导了消费者。当事人的上述行为属于《广告法》第二十条所指行为，对当事人作出了责令停止发布广告并处二十万元罚款的处罚。
案例二：
违法事实：B公司在发布的“雅培 亲体系列1段 进口奶源金装喜康宝1200g盒装婴儿宝宝奶粉”网页广告中含有“雅培亲体配方 创新3大雅培亲体科技，亲和宝宝体质 1、雅培亲体保护72mg/L核苷酸 科学提供宝宝成长所需的重要抵抗力营养素，帮助提高宝宝自身保护力 2、雅培亲体倍智 DHA+叶黄素 特定比例的DHA与叶黄素组合 3、雅培亲体吸收POF脂类组合 不添加棕榈油，促进关键营养素吸收，肠胃轻松无负担 超过60%的营养成分优化”等内容，且上述婴儿乳制品是针对0到6个月的婴儿的奶粉。
定性处罚：乙区工商办案人员认为，当事销售的“雅培 亲体系列1段 进口奶源金装喜康宝1200g盒装婴儿宝宝奶粉”是针对0到6个月的婴儿的奶粉，系替代母乳的婴儿乳制品，上述网页中的内容已经超出了商品本身基本信息，进入了广告宣传范围。当事人的上述行为违反了《广告法》第二十条的规定，对当事人作出了责令停止发布广告并处二十万元罚款的处罚。
二、案例解析
仔细分析新《广告法》第二十条可以发现，构成第二十条所指违法行为的要件有三个：一是在大众传播媒介或者公共场所发布了广告；二是宣传的商品属于婴儿乳制品、饮料或其他食品；三是宣传内容涉及声称全部或者部分替代母乳的内容。
两个案例中广告发布载体分别为app和电脑网页。均符合要件一。
据笔者查询，不同品牌奶粉的段次并不完全一致，但上述两个案例中两种奶粉适用对象均是0到6个月的婴儿。均符合要件二。
至此，我们可以看出，两个案例定性的分歧在对第二十条构成要件三的认定上。这个分歧也反映了不同办案人员对第二十条的不同理解，从而导致了执法实践上的差异。案例一的办案人员在定性部分将“声称全部或者部分替代母乳”的宣传内容进行了着重论述，将该要件作为构成第二十条所指违法行为的必备要件。案例二的办案人员在定性部分则对宣传内容是否属于“声称全部或者部分替代母乳”的内容没有作出判断，仅表示宣传内容超出了商品本身基本信息，属于广告。然而，从普通人的一般理解来看，案例二中的宣传内容不属于声称全部或者部分替代母乳的内容，换句话说，该宣传内容不属于明示或暗示该款奶粉可以替代母乳的内容。由此看出，案例二的办案人员应当是认为“声称全部或者部分替代母乳”并非必备要件。同样的法条内容，为何会造成这样的理解差异？笔者通过查阅相关法律法规和释义，以及自己对法条的理解，尝试分析两个案例中办案人员当时的办案逻辑。
在国家工商总局广告监督管理司编著的《中华人民共和国广告法释义》（以下简称《释义》）一书中，作者写到，“本条是关于声称‘替代母乳’婴儿食品广告的禁止性规定”、“《母乳代用品销售管理办法》规定，禁止发布母乳代用品广告”、“关于声称全部或部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品的理解。不仅直接明确的‘声称’可以替代母乳属于禁止的范围，而且包括以各种形式暗示其商品可以全部或部分替代母乳”、“关于本条‘婴儿食品’中的婴儿年龄段范围问题。为鼓励母乳喂养，参考《食品安全国家标准 婴儿配方食品》（GB10765—2010）中对于婴儿年龄的界定，本条的婴儿年龄段为0—12月龄”。
1995年颁布的《母乳代用品销售管理办法》第三条规定，本办法所称母乳代用品，系指以婴儿为对象的婴儿配方食品，以及在市场上以婴儿为对象销售的或以其它形式提供的经改制或不经改制适宜于部分或全部代替母乳的其它乳及乳制品、食品和饮料，包括瓶饲辅助食品、奶瓶和奶嘴。第九条规定，禁止发布母乳代用品广告。第十条规定，禁止在广播、电影、电视、报纸、杂志、图书、音像制品、电子出版物等传播媒介上进行母乳代用品的宣传，包括播放、刊登有关母乳代用品的报道、文章和图片。
在全国人大常委会法制工作委员会经济法室编著的《中华人民共和国广告法解读》（以下简称《解读》）一书中，作者写到，“1981年第34届世界卫生大会通过的《国际母乳代用品销售守则》中，第一条明确规定，禁止对公众进行母乳代用品的广告宣传。在我国，1995年卫生部、国内贸易部、广播电影电视部、新闻出版署、国家工商行政管理局、中国轻工总会联合发布的《母乳代用品销售管理办法》第九条也明确规定，禁止发布母乳代用品广告。这次修改广告法，将上述规章规定上升为法律，从法律层面对母乳代用品广告进行限制，禁止在大众传播媒介或者公共场所发布母乳代用品广告”、“需要注意的是，由于母乳代用品属于专有名词，第一次在法律中出现，应对其内涵作出明确界定。因此，借鉴了《母乳代用品销售管理办法》的相关规定，将其明确为：‘声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品。’之所以加上‘声称’的限制，主要是在研究修改的过程中，有意见提出，鼓励母乳喂养，限制母乳代用品，是因为母乳代用品不能完全替代母乳，将母乳代用品表述为‘全部或者部分替代母乳’不科学”、“对于母乳代用品，具体是指针对什么年龄段的婴儿的食品，本条并未作出明确规定。实践中一般认为，对于六个月以内的婴儿，母乳能够提供全部所需营养，除母婴患特殊疾病不宜进行母乳喂养、母乳不足等原因外，都应当实行纯母乳喂养”。
通过以上的梳理与总结，我们可以看出，案例一办案人员的办案逻辑：0到6个月的婴儿乳制品广告宣传中必须含有声称全部或者部分替代母乳的内容方可认定为违反了第二十条；案例二办案人员的办案逻辑：0到6个月的婴儿乳制品不得做广告，只要认定是做了广告，无论其宣传中是否涉及到声称全部或者部分替代母乳的内容，均可认定为违反了第二十条。
三、笔者观点
笔者更倾向于案例一的办案逻辑，对案例二的办案逻辑持谨慎态度。《释义》一书对于第二十条的解读相较《解读》来说更符合执法实践，将“声称全部或者部分替代母乳”作为定性考虑的因素。《解读》一书旗帜鲜明地将“声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品”等同于母乳代用品，并将此类产品广告进行了一刀切：不允许进行广告宣传。尽管《解读》一书回顾了第二十条的立法过程、历史沿革，并介绍了加上“声称”二字的缘由，仍无法改变第二十条“声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品”与之前规章关于母乳代用品定义表述不一致的事实。法律在公布那一刻已不再属于立法者，法律规则的有效性源于它合乎人们的共识。历史解释有时未必能揭示法条的真实面目。也许立法者最初草拟第二十条的立法意图是用该条严格禁止母乳代用品广告。但是，需要注意的是，“声称全部或部分替代母乳”与“全部或部分替代母乳”具有本质上的不同。“声称”二字表明这里指的不是商品本身，而是该商品的广告宣传中明示或暗示了全部或部分替代母乳。如果没有了“声称”二字，则代表只要商品本身属于全部或部分替代母乳的商品，不可做广告。案例二便是遵循此种理解。如果按照此种理解，将“声称”二字从第二十条中去掉，案例二的定性仍然可以成立。
历史解释未能廓清事实真相，我们不妨从目的解释角度再出发。1994年广告法没有关于母乳代用品的相关规定，新广告法新增了该规定，其主要目的是鼓励母乳喂养。母乳是婴儿健康生长与发育的最理想食品。在生命的最初6个月对婴儿进行纯母乳喂养，是实现婴儿生长、发育和健康的最佳方式。但是，实践中，有的母乳代用品广告向新生儿父母传递了错误的抚育信息，使他们以为配方奶喂养优于母乳喂养，导致我国的母乳喂养率不断降低，对我国妇女儿童的健康权益造成不良后果。因此，为促进母乳喂养、保护婴儿健康成长，法律法规才作出了限制母乳代用品广告的规定。
基于以上的分析，我们可以看出，新广告法第二十条对行为人的违法性判断其实暗含了所做广告对消费者传递了错误的抚育信息，即对消费者构成了一种误导。这其实就回到了广告法的基本原则上来，广告应当真实、合法，广告不得含有虚假或引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。笔者认为这才是认定一则广告是否违法的基本法理。
原创不易 打赏鼓励
)
