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《21世纪经济报道》:中科创业的“罪与罚”
http://business.sohu.com/
[ 郑小伶 ] 来源:[ 南方日报报业集团-21世纪经济报道 ]
Stock Code:000048
  北京市丰台区方庄路10号,北京市第二中级人民法院。

  法院门前草木稀疏,愈发烘托出一种庄严肃穆的气氛。

  原定于6月18日、19日开庭两天的中科创业(相关,行情)(股票代码0048现更名为康达尔)股票操纵案,被临时压缩成一天审结。有辩护律师私下抱怨,连辩护词都没有带全。

  6月18日晚上九点,审判长白波宣布庭审结束,将择日宣判。专门负责与媒体沟通的北京二中院研究室负责人鲍雷则表示,可能要一个月以后才会有审判结果。

  这起号称“中国首例操纵证券交易价格案”的大案,在法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述3个阶段完成之后,终于一槌落案。

  公诉人:这是法律的胜利

  最后一天的庭审,控辩双方进入激烈的一辩、二辩,长达4个小时,可称是脑力和体力的直接对抗。

  担任公诉人的是北京市第二检察分院公诉二处的主诉检察官吴春妹。这位有着12年工作经验的女检察官外表柔弱、声音细致,与她在法庭的强硬表现判若两人。

  与吴春妹交锋的是由12名律师组成的“辩护团”。7位被告人当中有4位分别请了长于刑事讼诉和证券讼诉的两名律师。被告人董沛霖的律师、自称“打过6年期货官司”的高明称:“吴春妹非常职业,问到了很多关健问题,而且态度强硬。”

  “况且,在这一年多的时间里,吴接触过的证券专业人士如过江之鲫,是一个不好对付的对手”。

  吴春妹“单挑”律师团的功力,集中表现于最后两轮的“抗辩”,而被告丁福根的第一辩护人柴冠宏律师、庹砺律师的辩护词,也给人留下了深刻的印象。

  如同此前坊间所猜测的那样,柴律师为丁福根作的是罪轻辩护——在承认丁福根犯有操纵股票罪的前提下,证明其犯罪情节轻微。

  这里,辩护律师抓住了三个法律上的“关键词”:

  第一:“情节严重”的认定问题。

  辩护律师认为,起诉书对丁福根等被告人操纵证券交易价格犯罪的“情节严重”之程度没有明确的表述,也缺乏相应的证据说明。因为“情节严重”既是刑法182条“操纵证券交易价格”罪与非罪的标准,也是量度罪重与罪轻的依据。

  辩护律师就此问题作了如下辨析:融资数额不应成为“情节严重”的因素,因为54亿的巨额资金的绝大多数提供者,均明确知道这些资金的用途是为操纵0048股票价格服务,具有违法性,他们的资金被套受到损失,不是真正意义上的受害者。

  此外,给投资者造成的损失应当成为“情节严重”的因素。操纵证券交易价格犯罪侵犯的客体之一,就是严重损害投资者的利益。然而,本案庭审过程中,没有看到公诉人举证证明,有多少股东受欺骗、持有多少0048股票、损失金额多少,占流通盘比例多少。因此本案缺乏这一情节。

  第二:关于“共同犯罪”的问题。

  辩护律师认为,本案属于共同犯罪,应当对各被告人在犯罪中的地位和作用做一个客观划分,以作为准确量刑的依据。从犯意形成看,有吕梁和朱焕良决定对上市公司“康达尔”及其发行的0048股票进行控制、操纵的犯罪意图是在先;有多种因素共同作用(“机构”巨额资金的支持作用、上市公司在一级市场密切配合的支持作用、上百家证券营业部(券商)的帮助作用)在后。在整个操纵0048交易价格的活动中,组织领导者起主要作用,受其指使、按其要求参与部分工作是次要作用或者辅助作用;那些具有组织融资渠道、具备融资能力并提供巨额资金的人起主要作用,而受雇主指派从事签约、开户、提供股东卡等一般性工作的是次要作用或者辅助作用;全面控制盘面并有权就交易时间、价格、数量、交易方向下达指令的行为是主要作用,而根据雇主要求传达指令、具体操作下单的是次要作用或者辅助作用。由此辩护人认为,被告人丁福根在本案中所做的各项工作对0048股票价格波动的后果来说,均属于次要作用。

  第三、关于不正当获利的问题。

  从获得不正当利益的结果看,辩护律师认为丁福根没有明确的操纵股票价格并从中获利的动机和目的。吕梁为自己的行为编织了一套“科学的”理论,被告人丁福根等均不同程度地受到这一理念的蒙蔽,在0048股票急剧下跌的时候也没有权利抛售,还在期盼吕梁回天有术。

  庭审时,公诉人出示了丁福根、董沛霖等被告人有收取不同名目的“好处费”、“中介费”、“佣金”的证词,但没有对此作出明确的法律认定,是否构成不正当获利。

  在这里,辩护律师很聪明地钻了空子——既然此案起主要作用的四大类嫌疑人都缺席,一些关键性内幕都语焉不详,避开了“共同犯罪”的其他主体,作为受主体之一控制的丁福根,能有多大的罪过?既然公诉方对牵涉到黑金交易的敏感问题避而不谈,那么只能认定丁福根没有获得过不正当收入,“至少没有证据显示”。

  在这个大背景下,辩方律师似乎很轻松地证明了丁福根的确不构成“情节严重”,而这是“5年以下有期徒刑或拘役”必要条件之一。

  公诉人对此的抗辩非常简明扼要,她表示操纵证券交易价格罪的定性适用法律是恰当的;并强调此案“具有较大的社会危害性”。

  庭审结束第二天,记者采访专程采访本案公诉人。吴春妹一开始就表示,不谈与本案相关的问题,她反复强调的两点是:本案对规范证券交易市场的积极作用;本案7位嫌疑人只有李芸的辩护人提起无罪辩护,其他人都是罪轻辩护,这就是法律的胜利。

  辩护律师:应发出“司法建议书”

  公诉人庭审出示的深圳证管办的有关证词显示,监管部门对中科创业(0048)被操纵的迹象早有注意。1999年4月日至7月23日的交易记录显示,0048在此期间升幅达76%,当年8月,中国证监会对此立案调查,共调查了546个帐户,发现存在比较大的问题。但是,当涉案的南方证券海口营业部总经理陈晓宁,与“受哥们义气驱使”而两肋插刀的董沛霖联手到深圳证管办做了假证后,此一大案得以继续潜伏。

  对此,深圳证管办的解释是:法律赋予监管部门的权力有限,如果类似南方证券海口营业部这样的券商不提供真实材料的话,对交易内幕的调查很难进行下去。

  监管部门目前确实没有刑事侦查权,不能行使羁留、传唤、查封等权力,一个经常被举出来的案例是:亿安科技(相关,行情)案发时,证监会曾请求法院进行“诉讼保全”,但法院要求证监会提供保证金,证监会又拿不出这么大一笔钱,致使庄家及时抽逃了资金。

  不过,具体就中科创业一案而言,深圳证管办的证词中,并未说明在“调查很难进行下去”的情况下,采取了哪些积极的措施,是否寻求过司法部门的帮助。而从本次庭审所暴露的问题来看,如此大面积的机构、券商、庄家的共同犯罪,监管部门显然难辞其咎。连辩护人都多次提及,希望合议庭充分考虑涉案的上百家券商在为操纵股票交易价格的融资活动中所起的独特作用。

  《证券法》第168条明确赋予了证监会调查、检查、行政处罚等权力,监管部门对这些权力使用得如何?

  柴冠宏律师告诉记者,他在辩护词中特别强调,公诉人应该就此案向中国证监会、中国人民银行等行政部门发出“司法建议书”,对案中涉及的融资机构、出资方、国企、上市公司的有关责任人给予党纪政纪处理。

  丁福根自认“心理有罪”

  记者在听完丁福根律师柴冠宏的辩护词后,当场采访了他。

  记者:根据辩护词的内容,似乎也可以作无罪辩护,为什么最终选择了罪轻辩护?

  律师:这是综合了各方面情况加以分析的结果。一个是举证的情况,还有就是丁本人在预审阶段的供述,此外,丁福根本人说,他感觉“心理有罪”。作为律师来说,也考虑到整个事件的社会危害性。最后形成的观点是有罪辩护。

  记者:为什么7位被告中有6位做的是有罪辩护?

  律师:在一开始,大部分被告的律师都是持无罪观点。到第三天庭审的时候,律师们在一起讨论,出现不同的意见。最后,有罪辩护的意见占了多数。

  而被告人李芸成为唯一被无罪辩护的人,据说与其本人持有律师证相关。李芸的辩护律师陶雷在法庭辩护中指出,此案整体上先天不足,按新的刑事诉讼法规定,在主犯还没有定罪的情况下,判定从犯有罪,于法律逻辑上说不通,据此为李芸作无罪辩护。

  另有辩护律师对记者说,陶律师的辩护词其实不单适应于李芸,事实上,所有被告均可以上述理由获得无罪辩护。而与之对立的辩护意见是,本案主犯吕梁和朱焕良因故不在案,如何判定被告人丁福根等人的地位和作用,应结合全案事实来分析,不能作相对比较。

  “你们在创造历史”

  对丁福根等人的最后判决,实际上已经不能吸引媒体和关注者的视线了。现在舆论普遍关心的是:对于庄家、机构、券商、上市公司这四大操控证券市场的主体,会不会继续追究其违法犯罪行为?

  有法律界人士表示,在我国司法实践中,玩忽职守罪重于操纵股票价格罪,受贿罪重于行贿罪,贪污、挪用公款罪重于非法经营罪,即利用职务进行的经济犯罪,量刑重于非职务经济犯罪。相信人们对5年前的管金生案还记忆犹新,管最终是以渎职、受贿和挪用公款罪被判有期徒刑17年;更早时候的邓斌案,则是以受贿钱物共94.2万元被判处死刑,其他罪都不足以取其性命。

  精明自许如吕梁,当然不会对此一无所知。庭审最后一天,控方宣读了证人之一的原北京中科董秘、法律硕士艾晓宁的证词,显示吕梁早已为自己打下一堵法律的“防火墙”:除了和所有人都是单线联系并持有外国护照外,他不是公务人员,不是上市公司的管理人,甚至不是上市公司的股东。

  记者从北京大学法学院白建军教授处了解到,现行法律对“非法融资”并没有相应的条款,刑法176条“非法吸收公众存款”、192条“使用诈骗方法非法集资”和193条“诈骗银行或者金融机构的贷款”,其中后两条一个前提是“非法占有为目的”,显然也不适用于中科创业一案。

  这,是否也是吕梁敢于大举实践其宏大的融资控盘理想的原因之一?

  当庭激辩中,公诉人面对一大堆或老谋深算、或少年气盛的律师,除了给人好汉难敌四手的感觉外,亦表现出一定的经验不足。如因比喻不当(将丁福根的行为比喻为给吕梁“递菜刀”)被辩方反驳。尤其是对被告人之一“因为庭审与预审的供述不一致,而不支持其提出的从轻处理情节”,被告律师反应强烈,当庭指出,被告人在法庭上有修正自己供述的权利。

  但4天20多个小时的公开审理,公诉人对500卷案卷的综合梳理,警方缜密细致的侦查结果,都给人一个很明显的感觉,就是法律的尊严正在逐步树立,中国的司法正在走向规范化。

  庭审结束前最后一个环节是被告人起立作最后陈述,他们的言辞令旁听者颇为动容。其中,案发前即将被提拔为浙江大学财经学院副院长的被告人何宁一在陈述中“声情并茂”:“我深为中国证券市场的现状担忧,希望这起由机构投资者、媒体、上市公司、金融机构、证券营业部共同酿造的悲剧不再重演。”

  被告人李芸则衷心“称赞”公诉人和法官:“你们在创造历史。”

2002年6月25日07:31

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