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法律质疑三板全流通
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[ 余南平 ] 来源:[ 国际金融报 ]

  尽管许多投资者认为《证券公司代办股份转让服务业务试点办法》本身就是授权的依据。但从行政权切割角度看,如此简单地认定是有非常大疑问的

  从法律的角度来看,国有股份制企业的非流通股作为国有资产的一部分,属于中华人民共和国的全体人民,对其作出的任何处分都必须遵循严格的法律程序,并且处分权力的来源必须具有足够的民意基础

  2001年6月,中国证券业协会为解决原NET、STAQ系统挂牌公司股份流通问题建立了代办股份转让系统(让我们以人们熟悉称谓的三板市场来称之),制定了《证券公司代办股份转让服务业务试点办法》(以下简称《试点办法》)。近期为了解决退市公司的股份转让问题,中国证券业协会又进一步完善了退市公司进入证券公司代办股份转让系统的工作,于今年8月29日,制定了《关于改进代办股份转让工作的通知》,将退市公司列入代办转让试点范围。并且9月16日,证券业协会负责人在回答有关鼓励退市公司重组的问题时,提出了退市公司的非流通股可以在代办股份转让系统流通。此一回答虽还未形成书面的文件并加以具体执行,但已引起了包括学术届及投资市场大众的普遍质疑和批评。

  从法律的角度来看,国有股份制企业的非流通股作为国有资产的一部分,属于中华人民共和国的全体人民,对其作出的任何处分都必须遵循严格的法律程序,并且处分权力的来源必须具有足够的民意基础。而反观我们的现实情况是,中国证券业协会作为一个民间的自律性组织,是否具有对证券市场进行监管的权力?是否具有对国有资产的处分权?或者说其权力来源是否合法呢?这里包括了两个层面的问题,第一个层面,就行政学研究看,中国证券业协会行使的这些权力的来源是什么性质的?是自有的还是由行政机关授权的?第二个层面,就法律角度审视,无论权力来源于哪里,由证券业协会来行使是否具有法理上的正当性?

  从第一个层面来说,中国证券业协会是证券业的自律性组织,是非营利性社会团体法人。就权力而言,它只对协会内部的会员有效力,而且也只是通过内部章程来约束的,不具有法律效力。但是另一方面,证券法同时规定,通过国务院证券管理机构的授权,证券业协会具有行使被授予的行政权力的职责。(《证券法》第一百六十四条),《中国证券业协会章程》中也对此进行了确认。这部分权力是国家进行行政管理的公权力,只是通过授权的方式,由证券业协会来行使,因此必须严格遵循授权的要求,在具体的授权范围内,按照规定授权的法律、法规严格操作。

  就证券业协会提出退市公司的非流通股可以在代办股份转让系统流通这一事例来说,从《证券公司代办股份转让服务业务试点办法》开始,证券业协会已经在就其会员自律以外的事项制定规则。因此就其形式上看,这里出现了一个明显的授权瑕疵。

  2001年6月证券业协会制定的《证券公司代办股份转让服务业务试点办法》在形式上十分类似行政机关的规范性文件,并且证券业协会的负责人在回答记者提问时曾指出,《试点办法》是经中国证监会批准实施的,证券业协会根据《证券法》履行证监会赋予的职责,“中国证券业协会依法履行自律性管理职责,对证券公司代办股份转让服务业务进行监督管理。”(《试点办法》第二条)因此可以认为这一监管权力来源于证监会某种公开及非公开形式的授权。尽管许多市场投资者就此可以认为《试点办法》本身就是授权的依据。但从行政权切割角度看,如此简单地认定是有非常大疑问的。(未完待续)(作者为华东师大欧亚研究中心研究员)

2002年10月14日12:03

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