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第七章 备受争议的前置程序
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[ 张海波 ] 来源:[ 搜狐财经 ]
  对于1·15《通知》,法学界和律师界也立即给予了积极回应。一些律师在私下接受记者采访时,不无感叹地说,没想到高院的动作这么快。

  中伦金通律师事务所宣伟华律师表示:高院此举是负责任的。

  第一,将受理证券市场民事侵权纠纷的范围限定于因虚假陈述而引发的侵权案件,可能是基于以下几个原因:对受害人而言,"虚假陈述"有案可稽,举证容易;有关虚假陈述的民事责任,《证券法》第六十三条有详细的法律规定,提供了立法支撑。

  第二,规定受诉法院立案后须"对内上报、对外公告",可以由最高院对同一被告统一规范(被告相同的同一类诉讼)审理口径,可以避免不同法院对同一类诉讼作出相互矛盾的判决。

  总的来说,最高法院此举不是"全面开花",而是循序渐进,更多的是考虑积累司法经验,是一种"量力而行"和负责任的做法。

  锦天城律师事务所严义明律师:1·15《通知》大大推动了市场法治化进程。

  最高人民法院下发的这则通知无疑推动了证券市场民事纠纷案件审理的进程。这是一种切实保护投资者利益的行为,对于我国证券市场的健康发展具有重大意义。

  但另一方面,《通知》第二条规定"人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件,其虚假陈述行为,须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并做出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的,人民法院方予以依法受理",这似乎又剥夺了有关当事人起诉的权利。因为根据民法的有关规定,当事人的诉权不以任何机关做出调查处罚为前提。因此,当事人只要有充分证据证明某上市公司发布虚假信息披露并导致其投资产生损失即可以向法院起诉。

  国浩律师集团上海事务所吕红兵律师呼吁:受害人应抓紧时间起诉。

  第一,最高法院从当初的暂不受理到现在予以受理,体现了实事求是的态度。这种"先有规则,然后再处理纠纷"的做法,有利于提高效率,有利于有效保护中小投资者的权益。第二,《通知》体现了一个很重要的原则,就是必须以证监会的定性为受理前提,这使法院受理因虚假陈诉引发的民事赔偿纠纷案件有了确定性。第三,《通知》明确了诉讼时段,这意味着广大受害人不要贻误时机,应该在有效的时间内积极提起诉讼。第四,《通知》对于"单独或共同诉讼的形式予以受理"的规定,在现阶段有利于更好地解决证券市场的民事侵权纠纷这一特殊纠纷问题,更有利于受害人自身真实意图的表达,并有利于法院提高审理的效率。

  华东政法学院顾功耘教授认为:

  高院出台这一《通知》,是顺应民心的表现,是依法治理证券市场的重要表现,有利于将保护投资者利益的宗旨落到实处。

  上海证券交易所研究中心胡汝银主任建议:司法应更深介入证券市场。

  《通知》的发布,意味着在这一方面司法介入证券市场的大门已经打开,证券市场在投资者保护方面、在法律实施方面向前迈进了一大步,结束了过去投资者一直起诉无门的历史。对于投资者而言,《通知》体现了一种自我实践机制。今后投资者可以充分利用《通知》中的具体规定,保护自己的权益。国际上成熟资本市场国家的实践证明,这是非常有效的做法。不过,根据国外的经验,以集团诉讼的形式受理,对造假公司的威慑力更强,也有利于降低受害人的诉讼成本,并提高违规成本。我国在这一方面还有待于进一步完善。

  金茂律师事务所李志强主任提出,要防止两种极端倾向。

  目前证券市场的部分上市公司存在着侵犯股东权利的现象,有些非常严重,已构成行政处罚行为。如果没有切实可行的司法救济制度,不制订出一套切实可行的游戏规则,将不利于证券市场的健康发展。不过,我们同时也要防止两种倾向:一是强调保护国有企业,而不主张起诉存在虚假陈诉并受到监管部门处罚的上市公司及机构;二是个别股东利用这一制度走向烂诉的另一极端,也就是对上市公司及机构随处找毛病,并到处起诉。

  三、备受争议的前置程序

  不过,对于1·15《通知》中,引起各界争议最大是所谓"前置程序"的规定。即股民状告上市公司一定先要有中国证监会及其派出机构对该公司的处罚决定。这就意味着,如果没有中国证监会的处罚决定,即便公司造假,投资者也无法起诉。

  来自律师界的分析认为,这一"前置程序"是把双刃剑。一方面,它解决了作为原告的投资者在起诉阶段难以取得证据的困难,实际上免除了原告的举证责任,降低了案件受理的门槛,具有一定的积极意义。但另一方面,由于前置程序是案件被受理的必要条件,证监会的处罚决定能否当然地成为证据,充当案件受理的前提,还有很大的不确定性。

  在今后的庭审过程中,一系列问题可能将被提出:

  一是行政处罚当事人提起行政诉讼,怎么办?

  由于被行政处罚的对象很可能成为证券民事侵权案件的被告,面对即将到来的因败诉引发的巨额赔付,被处罚对象势必千方百计逃避赔付责任,向法院起诉要求撤销行政处罚是最可能的选择。

  于是一个有意思的现象可能发生:法院在受理投资者侵权之诉的同时,也收到被行政处罚对象因逃避赔偿而对证监会的行政诉讼状。如果行政诉讼中法院判令维持行政处罚,那么投资者的民事赔偿诉讼将顺利进行并极有可能胜诉;如果法院依据行政处罚法的相关规定,判令证监会撤销行政处罚,那么投资者的民事诉讼由于缺乏了"前置程序",将不被受理。这样一来,法院对行政诉讼的判决倒成了"前置程序"。

  有人预言,最高法院向投资者打开受理赔偿案件的大门后,针对证监会的行政诉讼将大幅增长。

  二是行政违法行为逾期不能处罚,怎么办?

  根据行政处罚法第二十九条的规定,行政违法行为超过了二年的处罚期限,行政机关将不得对该行为实施行政处罚。根据《民法通则》的规定,请求保护民事诉讼的时效期间尽管也为二年,但该期间"从知道或者应当知道权利被侵害时计算"。这里就可能产生一个时间差,即行政违法行为逃掉了行政处罚,但逃不掉民事处罚。

  假设某上市公司三年前在财务报表中进行了虚假陈述,没有被监管机构发现,也没有被处罚,但该事实被投资者所掌握,投资者有诉讼请求权。然而根据最高法院有关证券民事赔偿案件"前置程序"的规定,没有一纸"行政处罚决定书",投资者就失去了"敲门砖",即便是铁证在手,其侵权之诉也将不被受理。

  三是虚假陈述行为被追究刑事责任,怎么办?

  根据《证券法》第一百七十七条的规定,股票发行人所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏,将被警告、罚款,构成犯罪的,将被追究刑事责任。

  在具体的稽查工作中,证监会如果发现某上市公司的行为已经涉嫌犯罪,则将依法直接将其移送公安机关,由公安机关对犯罪事实进行侦查后,检察院提起公诉,法院判决其承担刑事责任。

  这样一来,作为刑事案件被告的上市公司不再是行政处罚的对象了,在刑事犯罪中权益受损的投资者,也将因为失去"前置程序"中规定的行政处罚决定,失去民事赔偿的请求权。

  四是行政处罚对象又有新证据,怎么办?

  根据行政诉讼法的规定,行政处罚对象不服处罚直接向法院提起行政诉讼的,应当在知道作出处罚决定的三个月内提出。这就意味着,如果处罚对象在三个月后掌握了新的证据,可以证明当初行政处罚的不适当,他也失去了行政诉讼的请求权。

  如果在这时候,投资者依据该行政处罚决定,向法院提起证券民事赔偿诉讼,法庭上,被告所提出的证明行政处罚不当的证据能否被采信?法院还能否将该处罚决定作为审理案件的前提和证据?

  中国证监会前主席和最高人民法院副院长为投资者保护坐在了一起

  因此有观点认为,"前置程序"要真正发挥其威力,一方面有赖于证券监管机构的尽职尽责,另一方面,则有赖于审判机关出台更有操作性的实体性规定,使证券民事赔偿案件得以顺利地受理和审理。

  不过有细心人仔细研究了1·15《通知》设置"前置程序"的背景后,得出了这样的结论,这实际上是最高人民法院与证监会之间博弈的产物。一个更值得玩味的现象是,最高法院此次发布1·15《通知》的时间恰到好处:1月15日,赶在春节之前。众所周知,每年的春节后,我们国家都将迎来政治生活的头等大事--全国"两会"。如果高院不早点出台一个能缓解市场各方怨气的通知,那么在"两会"上,有关负责人必将面临来自全国人大代表和政协委员的猛烈抨击。

  不过,对于前置程序的设置,法院自有法院的因由和苦衷。对此,参与起草1·15《通知》的最高人民法院法官贾炜在一次研讨会上解释,如果没有放宽民事诉讼前置程序作屏障,法院受理的案件数量可能会非常之大。因此,在目前法律框架下设置该程序是非常必要的。

  他说,民事诉讼法规定,原告提起诉讼的条件之一就是必须有具体的诉讼请求和事实理由。以证券监管机构作出生效处罚决定为受理虚假陈述民事赔偿案件的前提,可以解决原告在起诉阶段难以取得相应证据的困难。同时,中国证监会及其派出机构是代表国家对证券市场行使监管的政府机关,由其对专业性较强的市场行为作出是否违法的判断并决定处罚与否,也是人民法院不可比拟的。

  事实表明,在后来的渤海集团(相关,行情)索赔案等案件的庭审中,前置程序确实对投资者起诉上市公司起到了意想不到的作用。有了这个前置程序,被起诉的上市公司就在辩解自己的行为中处于相当不利的地位。一位在索赔案中为上市公司辩护的代理律师就曾私下向作者说,我们也觉得证监会的处罚决定有问题,但在目前的情况下,我敢告中国证监会吗?(未完待续)

2002年11月22日12:09

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