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全球竞争经济体制下的公司法改革
http://business.sohu.com/
来源:[ 中国证券网 ]
  编者按:20世纪90年代中期以来,公司法改革浪潮席卷全球。许多国家或地区先后进行了公司法的修改,甚至多次进行公司法修改。我国公司法的修改也已列入立法机关的日程。随着全球经济一体化进程的加快,公司法的改革必将同全球范围内的竞争紧密联系。公司法的完善,需要放在全球经济竞争的环境中考量,既要注重本国的需要与法律文化的积累,也要广纳发达国家和地区公司立法理论与实践的经验,吸取他们的教训。9月14--15日,清华大学商法研究中心以"全球竞争经济体制下的公司法改革"为议题,举办了2002年国际商法论坛。这里整理刊登其中几篇精彩发言,以飨读者。

  摘要

  为所有投资者建立公司进入市场提供均等的机会,降低注册资本的最低限额,对股份有限公司实行授权资本制

  要明确股东的利益分配请求权、剩余财产分配权、新股认购优先权等财产权利和对董事、经理、监事提起诉讼的权利

  提升监事会的地位,增强监事的独立性

  解决企业退出市场的问题,填补公司解散程序中的立法空缺

  加强司法解释力度,增大司法判例的指导作用,使人民法院对涉及公司法的案件能够依法受理和审理

  加入WTO与中国公司法的完善

  四川省社会科学院副院长周友苏

  WTO规则作为国际法准则和构成部分,充分体现出世界经济一体化进程中法律发展趋同化的特点和精神。因此,我们在考虑公司法与WTO规则协调时,不仅要注意到二者直接存在的冲突,更要着眼于考虑公司法如何适应公司发展的国际化趋势的问题。现行公司法与WTO规则的不协调,主要表现为以下几方面的内容:1

  、公司法的实施存在着不统一的情况。WTO规则非常强调成员方法制的统一。所谓法制统一,应当指"一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。"下位法不能与上位法相抵触,否则就是无效的。《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》第2条规定:"中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权(TRIPS)或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施。"《中国加入世贸组织议定书》第2条又规定:"中国应建立一种机制,使个人和企业可据以提请国家主管机关注意贸易制度未统一适用的情况。"

  目前调整公司的法律规范如果从广义上看,应当包括《公司法》及其相关的法律法规在内的公司法体系,在这一体系中,除了公司法外,还包括证券法、中外合资经营企业法等法律,行政法规,部委规章,地方性法规等内容。目前在公司法适用的过程中,不同程度存在着不统一现象,主要涉及到下位法修改上位法的情况。

  首先,关于对外商投资财产的价值鉴定。按照《公司法》规定,一般有限责任公司股东以非货币作为出资,必须要进行价值鉴定;而按照《中外合资经营企业法》第5条第4款规定,对外商投入的非货币出资,是否进行价值鉴定,取决于双方的意愿,或者说法律对外商投资财产采取了自愿申请鉴定而非强制鉴定的做法。两个法律对此出现的冲突,按照公司法第18条的规定,对外商非货币投资的价值鉴定,应当优先适用《中外合资经营企业法》的规定。

  其次,关于对公司董事行为的规范。在涉及公司的法规中,中国证监会针对上市公司颁布的大量规范性文件在公司法律体系中占有十分重要的地位,这些法规对当前完善公司法人治理结构,规范上市公司行为发挥了十分积极的作用。但其中的一些内容也存在着对公司法作出了实质性的修改的问题。如公司法第118条规定了董事对董事会决议违法应当承担的责任,构成该责任的必要条件之一为"致使公司遭受严重损失";中国证监会《上市公司章程指引》第111也规定了与《公司法》第118条基本一致的内容,但在对违法行为给公司造成的损失的表述上却没有使用"严重"二字。这一改动无疑会对具体确定董事是否承担责任产生重要的影响。虽然《上市公司章程指引》的规定也许更切合当前我国上市公司的实际,但它毕竟是对《公司法》规定作出的实质性的修改,因此也必然对公司法的统一实施构成影响。

  从上述分析中不难看出,现行公司法与WTO规则的不协调,主要症结来自于公司法自身的不足和缺陷。因此,解决这一问题的根本途径在于对现行公司法作出必要的修改,目前有关部门也正在酝酿和着手这一工作。虽然笔者对修改的具体内容尚有不少建议,但限于本文讨论的主题,这里只就现行公司法与WTO规则协调的问题提出一些原则性思考。

  1、公司法应当着眼于"大改"。从目前对修改公司法所作的研究看,公司法存在的不足和缺陷并非个别地方,也不是通过小范围的修改就能够达到相对完善的地步。因此,应当从大范围、深程度上来通盘考虑对公司法的修改。目前对公司法作大范围的修改的时机已经成熟,条件也基本具备,主要为:首先,近年来丰富的公司实践,积累了大量涉及公司法的审判案例,既使公司法存在的不足和缺陷显露得较为充分,同时也为公司法修改提供了足够的可供概括抽象的实例;其次,学界对公司法研究的不断深化,对国外公司法多方位的研究评析,为立法者站在更高的角度来全面审视现行公司法,明确修改的思路和内容提供了坚实的理论支持;第三,国有企业向公司的改制已基本完成,使公司法修改的价值取向无需再偏向国有企业,从而可以更多地从立法的科学性、充分发挥公司自身功能的角度来考虑;第四,我国加入WTO对公司法适应公司发展的国际化趋势提出的现实需求,使公司法进行较大范围修改必要性和迫切性更为突出。正是基于上述理由,这次修改公司法完全可以摒弃以前的"小打小闹"的做法,来一次"伤筋动骨"式的修改,这一修改尽管不能指望一次达到臻于至善,但也应达到使近年来公司法实施中存在的主要问题基本得到解决的目标。

  2、公司法修改时可考虑与外商投资企业法并轨。这是为适应加入WTO的需要而作出的考虑。其主要理由是:首先,从法律的具体内容上看,尽管外商投资公司与公司法规定的一般有限责任公司和股份有限公司还存在一些差异,但在基本的方面是相同的。因此,立法者不应当、也没有必要就外商投资公司相同内容作出与公司法相重叠的规定,不必要的立法内容的重叠,是立法技术粗糙的表现。重复的立法,不仅是立法资源的一种浪费,还可以出现本应相同的内容却在不同法律上相互冲突抵触的情况。其次,可以较好地解决中外合资股份有限公司的法律适用问题。中外合资的股份有限公司是随着证券市场的发展而出现的外商投资公司形式。在我国外商投资企业法中,由于只涉及到有限责任公司的规定,因此对经济生活中出现外商投资的股份有限公司,只能适用公司法中对一般股份有限公司的规定来调整。除此之外,调整其行为的规范性文件就只有部门规章(如外经贸部1995年《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》)和地方性法规(如《广东省经济特区涉外公司条例》)。既然外商投资股份有限公司在法律适用上可以不超出现行公司法的框架,也就意味着公司法与外商投资企业法完全可以并轨。第三,利用这次全面修改公司法之机来实现并轨,从立法成本上考虑是最低的选择;第四,公司法与外商投资企业法实现并轨后,为了不影响外商投资的积极性,保持目前对外商投资的优惠做法,完全可考虑通过另行制定外商投资促进法。

  公司法与外商投资企业实行并轨后,可考虑立即废止现行外商投资企业法律,将外商投资企业中的主要部分------外商投资公司纳入公司法调整范围,涉及外商投资公司设立、组织机构、股东权、合并、分立、破产、解散、清算和财务、会计等事项,都应与其他内资公司一并规范。这不仅可以节约立法成本,而且可以大大减少现行外商投资企业法律的不足。对于不采取法人形式的外商投资企业,可以分别纳入合伙企业法、个人独资企业法和合作社法来调整。

  3、注重公司立法主渠道之外有关法律制度的建设。通过主渠道制订或修改的法律或行政法规,具有普遍适用的法律效力,有的问题是不可能指望这一主渠道完全解决的。如近年来人们热衷于讨论的公司人格否认问题,即使是在国外,也往往不是通过立法预设来解决,而是通过司法救济程序来补救。因此,注重公司立法主渠道之外的有关法律制度的建设从某种意义上讲,与公司法的修改同样重要。这些法律制度建设的内容主要包括:第一,加强司法解释力度,使人民法院对涉及公司法的案件能够依法受理和审理;第二,在公司法框架内抓紧制订有关地方性法规和政府规章,明确公司法有关适用原则;第三,增大司法判例的指导作用。可由最高人民法院收集各地出现的相关司法案例,精心编印后下发,对各地方法院办理相关案件进行具体指导,不断提高办案法官的相关意识。

  竞争与发展------公司法改革面临的主题

  中国商法学会会长、清华大学法学院教授王保树

  我们在审视公司法时,应有一个改革的态度,即从关注一国范围的适应性转向关注对全球竞争的适应性,全球竞争开阔了我们观察公司法的视野。当前,公司法改革面临的主题是竞争与发展,公司法改革的关注点是降低公司设立成本与提高竞争力。

  这里,我们没有使用"公司法修改"、"公司法完善",而使用"公司法改革",这是为什么?毫无疑问,"公司法改革"包括"公司法修改"和"公司法完善"。这里之所以提出"公司法改革",当然应该赋予它新的涵义。

  首先,我们在审视公司法时,应有一个改革的态度,即从关注一国范围的适应性转向关注对全球竞争的适应性。因为,公司法所规范的公司,特别是大公司,其存续、经营和发展都必须面向全球竞争,只不过有主动与被动之别而已。在此情况下,如果仍仅仅以一国的适应性为标准审视一国的公司法,其公司法就只能落后于形势。

  其次,修改与完善公司法,必须有改革的精神。亚洲金融危机和世界范围内虚假财务会计报告的冲击,使人们已感到现有公司法律制度的脆弱,不能只采用修补的方式而应采用改革的精神完善公司法。

  再次,公司法改革重在制度改革。无疑,公司制度改革应具有全面性、结构性和深刻性。如今讨论公司法改革,应多强调一些实然性,多关注公司法制度结构与经济结构之间的互动,即注意经济结构对公司法改革提出的要求和公司法对改善经济结构的引导、促进作用,而不是就事论事。

  应该指出的是,将公司法改革与全球竞争体制结合起来,并非相信公司法的万能,似乎只是有了一部完善的公司法,公司就会自然有了竞争力。相反,在同样公司制度条件下,有些公司很有竞争力,而有些公司则毫无竞争力。我们强调两者的结合,是指全球竞争给公司法的改革提出了课题,公司法改革应给一个国家公司参与全球竞争提供必要性条件,易言之,公司法改革应能提高一国公司竞争的整体水平。

  面对全球竞争提出的问题,公司法改革的主题有二:第一,公司法改革必须注意公司竞争的需

  求。公司法的制度规则应有利于为所有投资者建立公司进入市场提供均等的机会。公司法的实践表明,对公司的设立政府介入的越多越深,投资者设立公司进入市场的限制就越多。实践也表明,公司法设定的投资门槛越高,越不利于造就在资本流动中的优势环境。所以,公司法在满足公司竞争需求时,必须解决这些问题。

  第二,公司法改革必须满足公司发展的需求。实际上,也是满足国家经济发展的需求。显然,公司发展需要解决许多技术情节的问题。这里,只是在制度规则上考量。其中,关键是公司治理问题。公司治理的着眼点很多,但核心是效率与监督的问题。公司运营没有效率不可能有效地发展,而缺乏有效的监督机制,公司也不可能持续发展。所以,公司治理应成为解决公司发展的重大问题。

  当我们注意公司法改革面临的主题时,必须结合中国公司法的实践确定当前公司法改革的关注点。

  第一,降低公司设立成本,这既是公司竞争的需要,也是公司发展的需要。目前,应解决两个问题:一是降低公司设立不必要的物质投入,(1)降低注册资本的最低限额。现行公司法规定的有限责任公司和股份有限公司的注册资本最低限额普遍高于其他国家。过高的注册资本最低限额将意味着过高的投资"门槛",影响国外投资者的积极性,也不利调动国内投资者的积极性。(2)股份有限公司实行授权资本制。现行公司法对股份有限公司注册资本的规定,不仅存在注册资本最低限额过高的问题,还存在着忽视公司资金使用效率的问题。换言之,股份有限公司实行法定资本制,使有些公司在募足资本后,不能将资金充分利用起来,导致部分资金闲置或者用于非经营活动。有鉴于此,有必要仿效国外普遍的作法,实行授权资本制。

  二是减少制度规则为公司设立增加的成本,(1)公司设立实行准则主义。为简化投资设立公司的手续,应在我国公司法修改中确认公司设立的准则主义,即公司依公司法规定的条件在工商行政管理机构注册登记而成立。这种作法,废除的是政府主管部门对公司法人成立的审批,而不是废除公司登记机关的审查。为保证公司的成立符合公司法规定的条件,公司登记机关的形式审查仍是必要的。从公司设立的特许主义到公司设立的行征许可主义,再从公司设立的行政许可主义到公司设立的准则主义。无疑,每一次过渡,都是在纠正市场准入的限制竞争中向前迈出一步。而公司设立的准则主义,应是在市场准入上反对限制竞争的一大飞跃。因为,它不再给任何一个投资者以设立公司的特权。同时,由于设立公司的准则是载入法律的,最容易使社会公众知晓。因此,设立公司的准则主义极大地提高了公司设立的透明度,降低不必要的成本。(2)简化有限责任公司的规则,突出有限责任公司和股份有限公司的区别。我国公司法规定了有限责任公司和股份有限公司两种公司形式,其用意是让投资者根据自己的判断对两者作出选择。但是,现行公司法的规定,没有突出两者的差别,没有表现出有限责任公司是较股份有限公司简化的一种公司形式。为此,公司法修改中应进行必要的改革。

  第二,提高公司竞争力。如何提高公司竞争力?如上述,当前应将健全有效的公司治理结构作为公司法改革的一个着重点。公司治理结构的改革应注意三点:一是有效性。现行立法已注意了组织机构形式,改革地重点应更强调其有效运作,实现其设立公司组织机构的目的。必须使公司的运营确实能实现公司利益,进而实现所有股东的利益,但同时不得侵害利害相关者的利益;二是严格的监督。国内外的实践表明,监督不仅依赖于健全的组织和应有的权力及其实现权力的设定,更应注意应有信息的满足,即使监督者掌握实现监督所必要的信息;三是高效率。公司组织的运营应能对市场的变化作出迅速的反应,应能迅速化解经营中的风险。因此,通过公司法地改革,应使董事会真正成为常设机构。基于上述三点,公司治理必须通过制度规则建立指挥效率机制、监督机制和激励机制,并相应地在董事、经理、监事的权利、义务中体现出来。

  中国加入世贸组织后公司法修改前瞻

  中国社科院法学所研究员刘俊海博士

  (一)既强调公司与股东自治,也要维护交易安全。

  新《公司法》与现有《公司法》相比,应当进一步突出公司自治与股东自治,加大民事法律规范、任意性法律规范和保护性规范的比重,并慎重拟订禁止性规范。为扩张公司的意思自治空间,新《公司法》应当允许公司章程和股东协议在不违反强行性法律规定、诚实信用原则和公序良俗原则,就公司内部的治理关系作出安排。新《公司法》还应废除或者限制传统的经营范围制度对公司权利能力和行为能力的不合理限制。为保护投资者的投资自由,有必要简化公司设立、重组程序,对各类公司(包括有限责任公司、股份有限公司乃至上市公司)的设立采取以登记制为原则,以审批制为例外的立法态度,限制审批制范围,取消不合理的登记前置程序,进一步扩大公司登记制的适用范围。根据国民待遇原则,对于外商投资企业的设立也应采取这一立场。原则上,对于包括外国投资者在内的股权转让行为,都不应当再以政府主管部门的审批为生效条件。为确保投资者选择企业组织形式的自由,有必要承认一人公司等多种公司组织形式。又如,股东协议可以规定股东不按照出资比例享有分取股利。例如,甲乙两股东可以约定,出资比例为90%的股东可以享有60%的股利,出资比例为10%的股东可以享有40%的股利。

  当然,为维护公司对外关系中的交易安全,《公司法》需要纳入一些必要的行政法律规范、强制性法律规范和管理性规范。例如,新《公司法》应当进一步健全公司资本制度,规范股东出资形式,强化资本减少限制原则和资本维持原则。新《公司法》还应进一步改进公司公示制度,确保公司债权人和投资者的知情权。在扩张公司自治和股东民主范围的同时,更要注重强化登记机关和登记行为的公信力。公司财务会计制度也应进一步与国际会计标准接轨。

  (二)既要大胆移植国际立法经验,又要着力解决国际立法经验的本土化。

  公司和公司制度是舶来品。为了最大限度地吸引外资、留住内资,我国《公司法》修改应当尽可能多地参照国际惯例(并不一定写入WTO规则),与世界发达国家的公司法接轨。例如,WTO《与贸易有关的投资措施(TRIMS)的协议》的内容只涉及与货物有关的投资措施的效力问题,而未对成员国的一般投资政策作出系统规定。但为了强化国内外投资者对我国企业法律制度的信心,我国《公司法》修改就不能仅仅满足于《与贸易有关的投资措施(TRIMS)的协议》的要求。而是要主动借鉴WTO主要成员国(包括英美法系与大陆法系)的先进立法经验,构筑良好的投资法律环境。当然,对发达国家公司法经验的吸收借鉴应当从中国国情出发,实现国际经验的本土化。在对两种截然不同的国外立法例(如英美法系的单层制与大陆法系中的双层制)进行借鉴时,应当本着洋为中用、择善而从、实用优先的原则,决定取舍。

  (三)新《公司法》应当涵盖公司设立与运营中发生的主要法律关系。

  新《公司法》既要解决好企业进入市场的问题,简化公司设立程序;也要解决好企业退出市场的问题,填补公司解散程序中的立法空缺,如清算人缺位的问题;更要解决好公司治理和投融资中的难点问题。例如,我国现行《公司法》以若干股东设立独家公司的"核心公司家庭"为假定调整对象。当时,立法者尚未预料到公司作为股东设立子公司、子公司复出资设立孙公司、孙公司又出资设立曾孙公司的"四世同堂乃至五世同堂公司家庭"在现实经济生活中的重要性。有必要借鉴发达国家的立法例,从规范母公司与子公司之间的关联交易、建立公司集团的合并财务会计报表制度、保护子公司债权人与小股东的合法权益方面,实现对母公司利益、子公司债权人利益及小股东利益的均衡保护。从单纯规范单一公司,到同时规范单一公司与公司集团,反映了立法者对公司法律现象的认识规律,体现了现实经济生活对立法的迫切需要。对于现行《公司法》的漏洞均应予以弥补。

  (四)既强调公司的营利性和股东利益最大化,也强调公司的社会责任。

  公司是以营利为目的的社团法人。公司法历来把最大限度地营利,实现股东利益的最大化视为公司的最高价值取向。近现代公司法的历史就是一部为股东权保护而奋斗和努力的历史,公司法实际上就是股东权保护法。股东权的保护程度如何,不仅直接关系到股东个人的切身利益,而且关系到公司制度本身的存废,并进一步波及于公司的劳动者、经营者、消费者、债权人、交易客户、公司所在地居民、公司所在地政府乃至全社会的利益,可谓牵一发而动全身。股东权保护所具有的经济意义与政治意义不言自明。

  国际公司法学界对公司社会责任的讨论日趋热烈,越来越多的人们呼吁公司不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己的唯一存在目的,而应当最大限度地考虑股东利益之外的其他所有社会利益,包括职工利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益。正确处理好强调公司社会责任与强调股东权保护之间的辩证

  统一关系将是修改《公司法》不断变革和前进的动力。强调公司社会责任与强调股东权保护在新《公司法》中具有同等重要的意义。例如,既要保护股东的权利(含自益权与共益权),也要强化股东的足额出资义务。又如,为制裁投资者在投资及经营中的欺诈行为和违反诚实信用原则的行为,应当导入公司法人资格否认理论或者掀去法人面纱理论,明确规定滥用法人资格的股东对公司债务承担无限连带责任。

  (五)《公司法》的稳定性与开放性兼顾的原则。

  为保护中外投资者的合理法律预期,《公司法》理应具有相当的稳定性,避免朝令夕改。因此,凡是看准的《公司法》制度改革,应当尽可能一步到位,避免由于逐步推出改革而干扰投资者对法律环境的长远预测。当然,实在不具备一步到位条件的立法改革,也应逐步推进,避免立法偏激冒进,缺乏可操作性。但立法者并非圣贤,无法对未来的公司法律现象先知先觉。因此,只能随着对公司法律现象的不断认识,而不断修改立法。例如,马车时代的公司法与互联网时代的公司法应当有所不同。新《公司法》理应对股东大会的电子化等问题作出回应。难怪,近年来西方国家的公司立法变化频仍。就《日本商法典》而言,近年来每隔一两年就修改一次,在1997年时竟然先后于5月、6月和12月修改了三次。

  (资料链接)公司法修改已成世界潮流

  急剧变动的社会现实和日趋紧张的国际竞争,不仅带来了公司理念的更新,也推动了各国立法的发展。为了顺应时代发展的需要,各国政府均加大了对其公司立法修改的步伐,修法成为全球性潮流:英国

  分别于1967年、1972年、1981年、1985年、1989年对1984年公司法作了重大修改,并形成了由商务部组建的专家委员会,每隔若干年对公司法进行系统检查和修订的惯例;美国

  于1995年有全美律师协会制定了供各州立法参考的公司法蓝本《示范公司法》,其后经过多次修订,又于1991年作了全面修改,形成《示范公司法(修订本)》,该法目前虽未形成统一法,对各州公司的组建和运作尚无约束力,但其对各州公司立法的影响却不可低估;为了适应高新技术发展的需要,美国"统一州全国委员会"于1994年出台了《统一有限责任公司法(示范法)》,并于1996年进行了重要修改,该法的出台奠定了"有限责任公司"(LLC)这种新型的企业形式,并在短短的几年内在全美得以迅速的推广、普及,成为代表"新经济"力量的创业企业的最佳组织形式;日本

  公司立法的修订更为频繁。进入20世纪90年代以来,修订的频率又进一步加快,在短短的10年间,就经历了1990年、1993年、1994年、1997年、1998年、1999年和2000年七次修改。特别是最近几年几乎每年都有修订。

  我国台湾地区公司法在90年代以后,继1997年增订关联企业专章后,又于去年进行了一次彻底的修正。

  现在还不少国家和地区也将公司的修订纳入了立法计划之中,准备对公司法进行全面的检视和系统的修改。

  我国现行《公司法》计有230条,颁布于1993年12月29日,距今已近9年。由于我国公司实践起步较晚、公司法理论研究薄弱、起草时间仓促等原因,致使《公司法》条文存在着原则性较强、可操作性较差、法律漏洞较多的不足。全国人大常委会于1999年12月25日作出的《关于修改公司法的决定》,增设了国有独资公司监事会,放松了高新技术股份有限公司发行新股和申请股票上市的条件,允许在证券交易所内部为高新技术股份有限公司股票开辟第二板块市场。

2002年9月19日14:07

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    国家

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    HK 财政预算 N/A
    HK 国内生产总值 N/A
    UK 房屋价格指数 N/A
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    GER 失业人数变化 2万
    GER 工厂订单 N/A
    CAN 营建许可 2.5%
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    国内经济指标数据
    经济指标 较上年同期%
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