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中国私募基金的政策出口
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[ 魏君贤 ] 机构:[ 北京安理律师事务所 ]
  ——简评央行《信托投资公司资金信托管理暂行办法》

  2002年6月26日对中国的基金经理们来说是个大日子——中国人民银行是日公布了《信托投资公司资金信托管理暂行办法》(下称《办法》)。《办法》给纷扰有年的关于“私募基金”的争论划了一个重量级的逗号。根据《办法》的规定,资金信托业务是指委托人基于对信托投资公司的信任,将自己合法拥有的资金委托给信托投资公司,由信托投资公司按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的管理、运用和处分的行为。信托投资公司办理资金信托业务可以依据信托文件的约定,按照委托人的意愿,单独或者集合管理、运用、处分信托资金。信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时,接受委托人的资金信托合同不得超过200份(含200份),每份合同金额不得低于人民币5万元(含5万元)。《办法》同时特别规定,除经中国人民银行批准设立的信托投资公司外,任何单位和个人不得经营资金信托业务,“但法律、行政法规另有规定的除外”。

  除了《办法》的规范对象信托投资公司之外,目前根据中国法律(统称各种性质的规范性文件),可以经营前述资金信托业务的机构应当还包括基金管理公司。作为目前资本市场上的基金正规军,基金管理公司的业务其法律性质即为《中华人民共和国信托法》所规范的信托行为,其设立基金时所发行的投资凭证从法律上看也就是一种信托受益证券。基金管理公司的设立依据是1997年11月5日经国务院批准、由国务院证券委员会于1997年11月14日以证委发〔1997〕81号文发布的《证券投资基金管理暂行办法》。这个文件由国务院批准,应属行政法规,从而依该文设立的基金管理公司也就属于《办法》未予禁止的可以经营资金信托业务的主体。至于迄今为止仍很活跃的证券公司“委托理财”,究其法律性质,实应属资金信托行为;由于其所依归的规范性文件是中国证监会所发布的《证券公司管理办法》,这一文件之级别不属于法律及行政法规,央行本次出台的《办法》将对其合法性方面构成实质性障碍。

  在《办法》出台之前,严格的说,在中国法律中除了由基金管理公司管理的公募基金之外,没有私募基金的存在空间。但是,法律上不存在明确的说法,并不意味着私募基金在中国就不存在。媒体上曝光率颇高的“委托理财”,无论委托方是上市公司还是其他机构,也无论理财方是证券公司还是民间的“财务顾问公司”,从法律性质上都可以归为一类:信托行为中的资金信托。去年此时中国人民银行非银行金融机构监管司司长夏斌主持进行的中国私募基金调查报告引爆了关于“私募基金合法化”的大讨论。按说,根据没有法律禁止即不违法这一法治原则出发,“合法化”是一个伪命题。从行政部门角度讲,“私募基金合法化”的口号下应该是一轮管理权限划分的博奕,从民间私募基金经理们的角度讲,大家热衷于合法化的争论其实是为了给自己的业务一个法律上可以交代的出口。

  这个出口终于在夏斌报告发表一年后正式出台。以央行报告为始,又以央行《办法》为终,这里的玄机不能单单以巧合而论。在关于私募基金的大讨论中,笔者曾撰文介绍美国做法。美国1940年投资公司法等有关投资基金的法律中,对于符合以资深投资人为对象,不公开招募等条件的投资基金(公司),其设立无须经过严格的证管会登记。用中国特色的表达方式通俗地说,在美国,私募基金的设立是无须政府批准的。《办法》可以说比较清晰地在这一点上“与国际接了轨”:每份合同金额不得低于五万元,隐含着对象是资深投资人这一条;不得超过200份以及不得通过报刊、电视、广播和其他公共媒体进行营销宣传等禁止性规定,隐含的内容其实也就是“不得公开募集”这一条;最后值得大书特书的一点是,《办法》中没有关于信托投资公司设立资金信托需要批准的规定。由于私募基金所针对的投资人应属资深的、有能力判断及承担风险的投资人,政府对此类资金信托实无批准或任何形式的事先许可的必要。《办法》作如此规定,也极为符合管理层一直倡导的“大力发展机构投资者”的大方向。

  如本文标题所述,《办法》的出台,为中国私募基金开了一个出口。不过,这也许不是一件特别值得基金经理们弹冠相庆的事。在出口的外围,人们看到《信托投资公司管理办法》这一个不低的篱笆:《办法》将管理私募专属性地划为信托投资公司的特权(基金管理公司们可以经营资金信托,但它们的先天不足在于只可以设立公募的单位信托基金)。不难理解,《办法》的出台将使信托投资公司牌照的行性看涨。对于境内的民间资本及境外一直对中国资本市场跃跃欲试的金融大小鳄们来说,现在也许最上火的不是如何参股证券公司,而是实实在在地谋取信托投资公司的股权。

2002年8月5日16:49

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