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张玉卿谈我国外资并购政策法规的要点
2003年8月19日13:59  
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  主题:我国外资并购政策法规的要点

  发言人:商务部条法司司长 张玉卿

  各位嘉宾,各位女士、先生们,大家好。

  我在国内的讲坛上讲投资,这是头一次。我在香港、欧洲、美国发表文章写投资,为什么?他们不懂,所以我可以骗他们。但是在国内我从来没说我自己是搞外资法的专家。长期以来,条法司有专管外资的司长,我从来没主管过,在国内我千方百计的让别人去讲。

  并购现在是一个非常热门的话题。两年前,我跟着马部长曾经到欧美、香港,专门对并购问题进行考察,一些大的公司,运输公司、化工公司、汽车制造公司给我们介绍了案例,介绍欧美方面的法律。到香港以后,我们专门听取香港方面对中国并购的政策建议,有一些什么法律要求,对我们的做法有哪些希望我们改进的。过去叫“外经贸部”,在并购的立法历史上是很重要的举措,那次才真正使我们茅塞顿开。以前我们看《经济日报》,看各种报纸,看人家怎么并购,汽车行业、银行业、化工业等等,在过去的20年当中,几乎是风起云涌。

  我在美国学《反托拉斯法》,什么叫垄断?垄断发展到一定程度以后,政府就要出来干预。什么叫政府定价?什么叫政府行为?让大家都听我一个人的,不管生产成本多大,不管生产什么东西,你生产多少是我的,你卖多少价钱是我的,西方创造了一个概念,叫“非市场经济”,这是我的长项。你没搞市场经济,就不能给你像对待我们企业那样的待遇,就要对你进行歧视。但是如果全世界的汽车就几家生产,那比政府还大,所有的零配件都一个人说了算,生产多少汽车一个人说了算,卖多少价钱一个人说了算,生产标准一个人说了算,那就是典型的非市场经济。这是什么原因?70年代、80年代,这绝对是违法的,ATNT、微软,都是到一定程度以后政府出来了,一定要引入竞争,有了竞争才能最大限度的降低成本,消费者才能得益。如果一家说了算,他说卖十块就卖十块,说卖一百就卖一百,没人敢跟它竞争,消费者必须屈服于他。但如果两家竞争、三家竞争,十家竞争的时候,像中国市场,你卖一块我卖九毛,你卖九毛我卖八毛五,这样才能推动生产的发展,最终是消费者受益。西方长期以来一直是反托拉斯,反垄断,反不公平竞争的法律,经济宪法,一直起着至关重要的作用。但是20几年以后变了,美国《反垄断法》几乎没有多大用处,航空公司,波音飞机跟道琼拉斯合并了,一家生产飞机,一家并了,还有什么竞争?《反托拉斯法》没有用。现在新的学派属于支持M&A一派的,他们说你说的不对,我们现在也要划拨,直接竞争,不能影响竞争等等,找了很多原因,但是总也不能说服我。

  从经济角度却可以说服人,为什么?过去美国的银行,一个银行看的就是一个州,法律规定得非常严格,银行不许跨州,后来看不行,银行要看到整个美国。1994年,WTO成立的时候,这些人都站起来了,他要看整个全世界。我的眼界不光是看美国,我要看艾尔巴斯,我跟他干,我们俩合起来跟他一家干,药厂、银行、汽车等等。中国汽车的发展也出乎他们的意料,我们跟石部长去福特公司,他们说中国最好别发展汽车,据我们专家的分析、考察,世界将来只有七家到八家,韩国一家没有,日本将来只有一家,中国也没有,现在还发展它干什么,反正得死,何必呢?现在中国的汽车比全世界的汽车厂的汽车都多,中国的汽车市场最好。所以他们说的东西不要全信。他们的观点是WTO建立以后,经济的全球化、区域化逼着企业要做大、做强。过去的反托拉斯、反垄断的理论被他们抛弃了。

  西方人没有理论,我非常相信,但是也不能说他们没有理论,他们的理论很短期,寿命很短,一个轮圈一个轮圈的变,不像我们一个理论有两三千年,放之四海而皆准。他们是今天是这个理论对,明天马上趋向那个理论,今天这个理论对,就趋向这个理论,体现了我们中国的“与时俱进”。怎样对我们的发展有好处,怎样对我的国民有好处,就采取什么理论,至于昨天最高法院怎么判的,昨天的法律怎么讲的,《案例法》完全可以摒弃掉。

  这些东西是前十几年、二十几年世界人走出来的路,我们现在总结起来,逐步用到国内,这就是并购规定产生的背景和作用,这是非常重要的。2000年,全球并购交易额达到3.4万亿,占全球国内生产总值的10%,跨国并购1.1万亿,占全球生产总值的2%,非常大。过去十几年风起云涌的M&A对国际经济,乃至一个国家的经济,起到了非常大的推动作用。跨国公司一天到晚在做投资、并购,在做大、做强。仔细研究跨国公司的产值,比许多国家的国民生产总值都大,一个国家跟公司比起来,不够公司总产值的一半或者三分之一,这一块经济实力是不能忽视的。现在说WTO好是好,就是没有企业说话的地方,有人在启动建立一套新的规则,怎样让NGO、CEO这些人在WTO那儿有声音,光是一帮官僚解决国民经济问题是不够的,要充分体现出通过大规模的并购,跨国公司的作用,经济全球化和区域化对整个世界经济,包括世界政治所产生的影响是非常巨大的。

  正是基于这种状况,商务部也应该与时俱进,做了各方面的调查、研究,出了一个规定,搞点问答式的,大概有20来页,我没读懂,把每个问题都提出来,商务部有一个公开网,大家在网上也提出了问题,我们把问题集中起来答复,因为这个规定还是初步的,将来可能还有一些需要改进的,或者当时社会的很多要素没反映进来。在实践当中还有一些问题,将来还需要进一步改进。不管怎么样,并购条例给新的利用外资开辟了一个途径。

  在过去的20多年的时间里,中国利用外资,一直都采取的是三个模式,合资、合作、独资,你拿机器设备、技术,我拿厂房、土地,建一个合资企业。现在的并购完全采取一个新的模式,还叫FDI。这种方式比过去要先进、快捷,要省时间多了,没必要非得把机器设备买来,没有那么长时间谈土地、谈合资,相中一个目标企业,把它的股票买来,掏现金就可以了,或者一个厂子有多少车间,买多少资产就登堂入室了,单刀直入,很快就可以进来了,花了钱就来,出去占了大股,对公司有一定的控制权,就可以进行改组,调整生产,搞改造,引进新的设备,和母公司挂起钩来,跟全球的生产就可以结合起来。这种方式就要非常简便,非常快捷,掏钱就可以了。另外,中国真正买企业,目标企业都是比较糟糕的,后来蒸蒸日上了。

  最近有一个新的概念,1996年我去台湾,我跟贸促会的郭会长一块去的,见到了台湾中钢的厂长,两三岁去的台湾,那个现在已经私有化了,原来是属于台湾政府的。后来他讲了一个故事对我很有启发,他说中钢是在巅峰的时候,在生产价值最好的时候变卖了,私有化了,我说这不是傻吗,最赚钱的时候卖掉了,就像买一匹马,两三岁,正是出成绩的时候卖了,买老马、老牛,不爱要了,他说不对,第一,我们得对股民、对政府负责。第二,我们得对购买者负责,我们不能把垃圾卖给老百姓,是对老百姓不负责任,政府从中没得到什么钱。将来中国真正会做买卖的时候,一定会包装好才卖。现在来讲,无形中变成有利的东西,真正并购的时候买一块财产很便宜,这是比较有利的东西,在谈判、交往上解决很多麻烦,不像过去谈合资的时候,一年之内把合资企业谈成几乎等于零,非常繁琐,请律师事务所做合同,请咨询公司咨询,然后进行评估,现在也需要评估。外资司、条法司过一年、两年就得清扫卫生,把合同扔一批,一大摞审完以后一放,最后变成累赘,现在搞并购,花钱买了就可以了,当然还有股权、债务上的安排,还需要一些协议,但整个谈判要畅通多了。现在跟过去的投资模式相比,要现代了,将来把法律做得完善一些,地位再高一些,在中国的并购的法律体系更加好了。

  虽然我们出了一个并购的规定,但是我想提醒的是中国的相关法律跟并购还是有关系的。一个是《民法通则》,我们的《合同法》、《公司法》、《证券法》等等,都有很多关于公司分立、合并的规定,对我们的并购仍然是有影响、有作用的。

  另外,现在的并购基本上分股权并购、资产并购。这两块并购在做法上,包括在性质上都有所区别,股权并购基本上不设立新的企业,把股权买过来,债权、债务也不做任何变化,原来欠谁的钱,该给谁就还给谁,作为股东直接进入这个企业参加管理、经营。资产并购就有所不同,基本上把原来企业的资产拿过来,组成新的企业,有一些做法不一样,有的是花钱买企业,有的是替你还一部分债,我把财产拿过来变成我的企业,我就开始重新登记注册,情况略有不同。但是不管怎么样,采取任何一种方式,都变成合资企业了。合资企业的审批程序,该怎么做还怎么做,中央跟地方的权利分配,一般以三千万为标准,按这个进行审批。

  并购的规定最近有一个新的突破,在实践上一开始就存在低于或高于25%的投资问题。过去法律只是说外商投资一般不能低于25%,低于25%怎么办?一般外经贸部不批,无论如何让你分到25%,但是又出现了一些地下的三资企业,很多,特别是在南方。英特尔专门到北京咨询,他说我们公司的政策不想搞大投资,就想参股,不高于25%,而且我们已经搞了很多。我说这个很麻烦,现在工商业给登记,工商局不管,只要登记就做了,而且在全国为数也不少。但是将来会涉及到一个问题,赚了钱、发了财,钱怎么汇出去,要经过外经贸部门批准,要有批准证书,把钱换出去,他说我们短期没有这个想法,不管什么时候会遇到这个问题。现在也是针对中国目前的实际情况,低于25%的收编到外商投资企业的管理体系,一般说要高于25%。低于25%怎么办?第一,进口自用设备不能免税,不能享受“两免三检”。不管怎么样,允许你走正常的审批程序,挂一个合资企业的牌子,有证书。好处在哪儿?享受外资企业的待遇,有什么问题可以向外商投资企业协会反映,政府也会管你了,你是外商投资级别了。巨额汇出,进口、出口还是有点儿限制,虽然三年之内答应把外贸经营权放开,但是在这一两年之内还有限制,等于给你放开了。将来如果遇到汇入、汇出的问题,这个问题就解决了。这是一个很重要的举措,对整个外商投资的管理规范化,对大家有好处,对国家有好处,不用非搞的像地下游击队似的,暗着参股,出了问题没人帮你解决,这是一个很大的改进。

  外商投资企业的并购还有很多问题,其中,外商投资并购的时候一定要注意产业目录,有时在国际上打官司还在讲产业目录到底是强制性的还是指导性的,这得从实践和法律上解释。从法律上解释,指导目录不像强制性的,在实践当中是强制性的。所以在并购的时候一定要注意这个问题。如果想投资产业,是鼓励的就没问题,如果属于受限制的,或者被禁止的,一定要小心,而且要注意分公司、副公司有没有从事受限制、受禁止的行业,该剥离的一定要剥离出来,将来使审批能够顺理成章。

  债务问题,债也可以转股,替企业还了债,取得一部分股份。现在银行成立了四大资产公司,我八几年在美国读书的时候学过债转股,后来到律师事务所做的时候还帮助人家做,那时巴西的经济问题最严重,帮助巴西搞债转股,现在外商并购的规定是传统的债转股,标准的国际化的,符合国际标准的债转股,但是别跟四个资产公司裹在一起,那是一种错误的咨询,错误的导向,错误的决定。真正的债转股是三银的结构,一个企业经营不下去了,欠了银行很多债,比如欠一个亿,生产钢,已经苟延残喘,几乎破产了,银行也着急,还不了钱,银行也不是经营钢铁厂的,把那些东西拿过来以后,不知道怎么把铁炼成钢,眼看着没办法,像死帐一样,但是在日本或奥地利还有钢厂,比如PW钢厂的经营管理特别好,生产优质钢,正在全球扩展,正想扩展它的生产,想兼并一些企业扩大产品销售,这时出了很多咨询公司,经济学家出来找银行家去,说你愿不愿意帮我把这笔债解决了,银行家一看厂子这样,最多还一半,最后还签了一个bill。到奥地利钢厂找那家非常好的企业,绝对适合生产你的产品,把它兼并了,它在银行欠着钱,欠多少钱,跟他说实话,银行谈下来五千万就可以,你给我多少钱,他说我出八千万,回过头又找工厂谈,有人把你的钱还上,他在这里要占多少股,比如占八千万、一个亿的股,工厂说好,没问题,解决政府税的问题,又解决劳动力的问题,企业能活起来,把债还掉,只不过是他们登堂入室进行新的改革。

  银行的债得到了偿还,旧的企业存活,新的企业能够得到发展,这是三赢的。一赢不赢,等于拿财政的钱补银行的呆帐。真正的并购在规定上,这才叫正本清原,真正解决这个问题。引进一家新的企业,把这个企业take over,回过头来进行新的改组,进行新的生产。并购在中国来讲,要想解决国有企业的困难,解决乡镇企业的困难,包括私有企业的困难,这是一个非常好的机制,不光是钱的问题,是怎样把国际先进的管理经验,先进的技术能够引进来,然后把我们的生产发展起来。政府的目标是什么?对一个企业来讲,真正最重要的有两点,是根深蒂固的,西方人一直在讲,一个要给我提供就业,凡是社会能够创造就业的,政府就大力支持。第二,给政府纳税。凡是能给政府纳税的,就要大力支持,坚决保护。做企业将来也是这样的,企业只要通过利用外资的形式,通过并购的形式,能够实现这两条,关起门来还得赢利,不能都变成社会奉献者,结果企业亏的一塌糊涂,他不行,都是属于在企业运转好能够赢利的情况下做成的。我们的规定还是雏形的,我们现在收到了很多反映,提了很多问题。基本大的原则,基本思路我们应该掌握住,这是中国利用外资的一个新的形式,新的起点,我们希望能够通过新的形式,新的起点,能够把我们利用外资的形式,把外资利用的更好,利用的更多,更有效益。

  谢谢大家。

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