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法学专家分析认为招行根本不具有发债的资格
BUSINESS.SOHU.COM 2003年10月21日11:00 [ 聂志玺 ] 来源:[ 证券日报 ]
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  在发债议案被强行通过后,机构联盟发表声明,表示将保留通过法律手段来维护自己合法权益的权利。那么,机构联盟如果诉诸法律手段,有什么诉讼依据呢?

  四川社科院法学所郑鈜表示,基金此次尽管开始意识到法律的重要,但并没有找到最合适的法律依据。

  “招行发的是可转债,基金引用的《关于上市公司增发新股有关条件的通知》第5条并不适用,因此招行轻而易举地就避开了这一质询。此次事件,最核心的问题是招行发债的额度,和招行做为银行是否够资格发债。”

  郑鈜表示,关于额度问题,公司法第161条规定的发行公司债券条件之一是:“……(二)累计债券总额不超过公司净资产额的40%……”然而在1997年颁布的《可转换公司债券管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第9条中改为:“……(三)累计债券余额不超过公司净资产的40%……”尽管这一改动只有一字之差,足以造成理解上的歧义。

  理论界多数意见认为,《暂行办法》里的“余额”指的是发行债券之后。但2002年1月28日,中国证监会发布的《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》(以下简称《通知》)中规定,“上市公司发行可转换公司债券前,累计债券余额不能高于公司净资产额的40%;本次可转换公司债券发行后,累计债券余额不得高于公司净资产额的80%。”《通知》出台后,上市公司纷纷扩大可转债融资额,屡有越过《公司法》划定的40%“安全线”之举。

  郑鈜认为,“从我国目前的情况来看,《公司法》规定40%内不但有合法性,也仍然有合理性。上限定到80%,如果发债的是大盘股,一家对证券市场的影响就很大。《公司法》是全国人大常委会通过的,中国证监会做为行政部门,没有修改《公司法》的权力,在其部门规章也不能违反《公司法》”。

  “毕竟有证监会的《通知》在前,招商银行(相关,行情)发行超过净资产额40%的债券额度还不能完全说是违法,只能说程序不正当。”郑鈜称,“更重要的一个问题是招行根本不应该具有发债资格。”

  “《暂行办法》第9条还有一条强制性规定:‘……(二)可转换公司债券发行后,资产负债率不高于70%……’按照招行今年中报,其资产负责率达到96.1%,这也是银行业的特点。招行还有今年年初发债的民生银行(相关,行情),完全是在硬闯可转债大门。”

  “一些颁布时间较早的法律法规的确有可能不适应新形势的条款,但既然我们是依法治国,就应该按已经存在的法律法规制定的规则来行事;即使有不适应的条款,也应该通过立法程序进行修改后再来改变,而不能以人的意志去寻求突破。法律的制定不是以一个主体来制定的,在应用时也不能以一个主体来进行判断。



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