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律师事务所发函:招行发债百亿规模是否合法
2003年10月15日09:25   [ 刘鸿雁 ] 来源:[ 21世纪经济报道 ]
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  谜一样的招行转债事件!

  所有人都以为招商银行100亿可转债已经是铁板钉钉的事情。法人股东在股东大会上强制性通过有关方案,即使有理在先,但在现行法律面前,基金联盟终究是“势单力薄”了点

  。

  而10月14日下午四点才“诞生”的一份律师意见函,将本已近尾声的“招行转债”故事引入另一领域:招行发债百亿合法否?

  一份律师意见函

  “我们刚刚得到北京市天元律师事务所出具的一份《公司债券发行有关法律规定咨询意见》。该《咨询意见》对招行发行100亿转债规模产生了置疑。”某基金经理电话中急切地对记者说。

  作为全国“十佳”律师事务所之一,天元律师事务所在业界地位及影响非同一般。事务所合伙人、律师吴冠雄先生向记者证明了天元出具了该咨询意见的事实。

  记者手上的这份《咨询意见》认为:“《中华人民共和国公司法》第一百六十一条发行公司债券的规定,以及《可转换公司债券管理暂行办法》第九条规定,公司在发行债券的时点,包含本次拟发行的公司债券在内的累计债券总额占公司该时点净资产额的比例不应超过百分之四十;发行后的累计债券总额亦不得超过公司预计净资产的百分之四十。”

  根据刚刚2002年年报,净资产为160亿元的招商银行,发行债券最高规模只能达到64亿元,而此次招行发行100亿元的可转债,将超过《公司法》不超过净资产40%的比例限制。

  而2001年12月25日证监会下发的《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》中第一条第二款规定:“上市公司发行可转换公司债券前,累计债券余额不得超过公司净资产额的40%;本次可转换公司债券发行后,累计债券余额不得高于公司净资产额的80%。公司的净资产额以发行前一年经审计的年报数据为准。”

  如果按照此规定,以招行2002年年报公布的160亿净资产计算,招行此次可以发行128亿元可转换债券。

  很明显,《通知》的规定同《公司法》及《管理暂行办法》规定相悖。

  但《咨询意见》认为“如果上述法律规定的‘累计债券总额’不包含本次拟发行的债券金额,则我们认为上述法律规定将完全丧失其意义,因为,发行人可以一次性选择发行超过百分之四十的做法来规避上述法律规定。”

  本报记者就同样的问题咨询了人民大学法学院郭峰教授。郭峰认为:“《公司法》第161条第2款对发行公司债券的规定中所指‘累计债券总额’应当包括此次债券发行金额。且根据该条规定,上市公司发行可转换公司债券也应当符合《公司法》发行公司债券的规定。”

  郭教授认为,《公司法》对发行公司债券的条件之所以规定如此严格,主要是从防范风险的角度考虑的。他认为,《公司法》与《通知》对可转债发行条件规定的法律解释存在理解上的歧义,主要原因还在于国内缺乏对相关法规的正式、权威的法律解释。”

  因此招行发债事件目前的问题在于,对于国家大法和部门规章的解释产生歧义时,究竟以何为准。

  黑暗和希望

  “在现有法规下,招商银行控股股东强行通过100亿转债方案是必然的事情,即使有漏洞也没办法。毕竟,中金设计的方案是最后由证监会来审批的。”某著名证券公司投行部负责人向记者说到,“基金经理翻生的可能性极小!更何况中金和招行的背景如此之深呢!”

  而在记者与有关基金经理的接触中,基金经理们其实早就有了失败的准备,“我们只是希望监管部门能给广大的投资者一个态度,给中国证券市场一个态度,保护广大流通股东的利益就是在保护中国证券市场的长远发展做贡献!”

  值得欣慰的是,中国证监会副主席屠光绍日前就曾表示要监管部门应当注意保护流通股股东的权益。他认为:“要针对非流通股和流通股、非流通股东和流通股东,从股东权益保护、公司治理和投资者行为等方面进行研究,从而更全面地把握资本市场国际化问题。”

  至记者结稿时,招商银行的股东大会还没有召开,但基金经理在做最后一搏的决心没有改变。“哀兵必胜”,目前,基金联盟哀则哀矣,而其必胜却相当渺茫。在招行股东大会上及此后的较量中,基金联盟新获的法律武器会否是支奇兵,起到影响战局的作用,目前仍难下断言。

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