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三审过堂 解读新《证券投资基金法》的特色
2003年10月23日07:30   [ 秦洪 ] 来源:[ 证券日报 ] 机构:[ 江苏天鼎 ]
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  编者按:2003年10月23日至28日,十届全国人大第五次会议将对《证券投资基金法(草案)》进行三审,就争议问题达成一致后,《证券投资基金法》极可能在年内出台。

  海通证券(相关,行情)研究所的法学博士后罗培新近日发表了《〈证券投资基金法〉立法预测及其市场影响分析》的研究报告。报告认为,与1997年《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)相比,即将出台的《证券投资基金法》有望在以下方面凸显其特色:

  一、稳定市场不再是基金的首要职能,投资者保护将成重中之重。

  二、信息披露规定明确,基金运作透明和规范要求迅速提升。

  三、基金持有人话语权提升,基金经理市场压力增大。

  四、管理人与托管人联袂受托,基金托管人职责加重。

  五、各方权责系于基金合同,基金合同重要性日益凸显。

  六、受托理财通道隐现,具体规定尚难浮出水面。

  七、信托制基金浮出水面,公司制基金留有余地。

  八、私募基金“摸着石头过河”,路径依赖仍将继续。

  九、基金份额上市交易指日可待,交易规则由交易所另行制定。

  十、基金短期融资悬疑重重,政策选择即将分晓。

  本报选载报告部分内容,供读者参考。

  罗培新

  受托理财通道隐现具体规定尚难浮出水面

  券商受托理财已成定局后,基金公司能否同样受托理财,争议不断。原《证券投资基金法》起草工作组组长王连洲认为,现在越来越多的机构和个人存在个性化的理财需求,基金管理公司作为专业化的理财机构,在资产委托管理业务方面具有优势。直到目前,王连洲先生都坚称,与其让券商受托理财,还不如让基金受托理财。但相反的观点认为,基金已经聚合了巨额资金,如果再赋予其受托理财的权限,从而使其以微量的注册资本,来运作过于庞大的资金,恐怕风险过高。争议目前仍在持续。

  从立法惯例考察,为避免立法流产,立法极可能采取搁置的办法,规定“基金管理人接受特定机构委托,进行证券投资的具体管理办法,由国务院另行规定”。这就为基金管理公司日后受托理财提供了政策空间。不排除在《证券投资基金法》出台后的一段时间里,基金管理公司受托理财的具体办法就接着出台。

  信托制基金浮出水面公司制基金留有余地

  1997年《暂行办法》将基金按组织形式分为契约型基金和公司型基金,中国内地现有基金都是契约型。基金的设立和运作,全赖于一纸契约,但完备的契约事实上并不存在,对于权责规定的漏洞,还需要法理基础予以填充。从国际通行立法例看,契约型基金多依据信托原理来规范,日本、韩国和中国台湾更是直接称为“证券投资信托”。

  另外,中国内地目前虽无公司制基金,但由于公司制基金是国际上比较普遍的基金形式,而且其与信托制基金在治理结构方面多有差异,《证券投资基金法》还是会对其发展留下余地。因而,立法可能最终规定,“基金运作方式可以采用封闭式、开放式或者国务院(此处还可能是以“国务院证券监督管理机构”替代)规定的其他方式。”

  这种原则性的规定,既为资本市场发展和金融产品的创新留下了余地,对于基金管理公司而言,无疑也是长期利好。基金管理公司做大做强,将获得宝贵的政策空间。

  私募基金“摸着石头过河”路径依赖仍将继续

  基金采取公募还是私募的形式各有利弊。私募基金由于向少数特定对象募集,更能满足客户特殊的“量身度做”般的投资要求。而且,私募基金的投资更具隐蔽性,如果运作适当,投资收益率也会更高。正因为如此,目前中国内地私募基金已经达到上千亿元规模。但同时,由于私募基金信息披露不完善和受政府监管较少,因而也潜伏着巨大的市场风险。

  最新的信息表明,权衡利弊之下,立法最终极可能对私募基金不作任何规定。但这是否意味着立法对私募基金持消极否定的态度?对此,王连洲的说法很具有代表性:“基金立法对私募基金不作规范,并不会影响私募基金的发展。虽然没有法定的私募基金,但私募基金的存在如同事实婚姻的存在一样,难以回避。”

  中国内地基金私募的经验和规则,尚处于累积过程之中,部分事项甚至还处于试错阶段。如果将一些尚不成熟的经验和做法,固定在刚性的立法中,难免过于莽撞。基于这一合理认知,立法者对私募基金采取了内敛的“绥靖政策”。私募基金“摸着石头过河”的路径依赖,仍将持续一段时间。

  基金短期融资悬疑重重政策选择即将分晓

  对于开放式基金能否进行短期融资,各方说法不一。主张不能融资的理由是,基金遭遇大额赎回,固然会使基金公司面临资金困境,但这种由市场行为直接传递的市场信号,在市场化倾向亟待加强的今天,尤显珍贵。如果允许基金公司向银行借款,将掩盖、至少会稀释市场真实信号,致使风险累积。而且,即使能够融资,是用基金名义还是基金管理人名义向银行借款、借款由谁归还等等,这些问题都难以解决。相反的观点则认为,开放式基金的融资权不宜剥夺,这是基金管理人管理运作信托资产的一个措施,但借款的用途、期限和比例等方面要严格限制。

  能不能向银行短期融资,直接关系到基金管理人必须承受多大的资金压力和市场风险。从目前金融监管“负向清单”导向、即“规定了才能做”的角度,如果立法不放行,基金公司向银行短期融资,似乎并不可期。但至少,如果这次立法没有对此作出禁止性规定,证券监管部门就有可能在严格限制条件(如严格银行贷款审查程序、限制融资金额比例、明确抵押资产和处置手段等)的情况下,另行颁布规定,“开闸纳水”,使基金管理公司向银行短期融资成为现实。悬疑重重,立法者的政策选择,近期将浮出水面。

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