我看达能-宗庆后之争:亡羊补牢之正途 未来之警示

　　梅新育/文

　　外资企业对中国市场的垄断是一个争议颇烈的话题。早在2004年，国家工商行政管理局下属公平交易局一份题为《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的报告就将微软、柯达等在华跨国公司变成众人瞩目的焦点。

这篇公平贸易局首次就跨国公司垄断问题发布的调研报告指出，一批跨国公司目前已经统治中国的相关产品市场，这些企业往往会利用自己在技术、品牌认知度、资金、管理等方面的优势地位来阻碍、限制市场竞争。前些时候，国务院发展研究中心一篇报告认为，在我国28个对外开放行业中，外资已经垄断21个，更是激起了轩然大波。

　　具体到达能公司，20年来，中国饮料行业10强企业中，达能公司已收购娃哈哈的39家企业51%的股权，乐百氏98%的股权、上海梅林正广和饮用水公司50%的股权、深圳益力矿泉水公司54.2%的股权、汇源果汁22.18%的股权。还在奶业领域收购了蒙牛50%的股权、光明乳业20.01%的股权。这些企业都拥有中国驰名商标，是行业的排头兵。落入达能控制之后，要么成为达能的摇钱树，原来的民族品牌遭遇冷冻而无声无息（如乐百氏品牌基本上退出市场）；要么被达能当作资本运作、待价而沽的工具（如将中国豪门啤酒厂等收购后再高价卖出）。从2005年开始，中国成为达能在全球的第三大销售市场；2006年，达能集团全球销售额140亿欧元，其中中国市场贡献了14亿欧元；达能计划到2010年将在华销售比例提高到20%。达能公司确实存在垄断中国市场的企图和能力。

　　在这种情况下，我国开始从制度上防范外资垄断。2006年8月发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十一条规定：“外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：（一）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；（二）1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；（三）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；（四）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。上述并购一方当事人包括与外国投资者有关联关系的企业。”由于存在这项条款，在这场争端中，有一批人主张对其适用反垄断审查。如全国人大法律委员会委员、最高人民法院咨询委员会副主任、中国国际经济贸易仲裁委员会顾问李国光认为，达能公司实际上已经对中国的饮料业进行了垄断，严重违背了《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十一条的规定，可以对达能进行反垄断调查，采取法律手段强行解除其垄断地位。然而，在这个案例中适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十一条并不妥当，因为上述条款管辖的对象是正在进行的企业并购，而不是数年前已经政府部门批准完成的企业并购；而达能收购娃哈哈股权恰恰是后者。用现在的市场份额和2006年制定发布的法规去审查1996年并购的合法性，未免太过荒唐。

　　跨国公司对东道国经济和社会发展的影响利弊兼有，在调控这些影响时，“最重要的政策工具是竞争政策”（联合国《2000世界投资报告》）。这是因为追求提高市场份额和市场统治地位是企业永恒的内在动机。在高新技术产业，其以知识为基础的生产成本的性质进一步加强了对市场势力乃至垄断的追求，以至于当时担任美国财政部长的知名经济学家劳伦斯·萨默斯断言：“对垄断的不断追求成为新经济的核心推动力。”我们无疑需要发挥跨国公司的有益影响为我所用，但我们外资政策的基础绝不能设想他们是雷锋和白求恩大夫。在世界性的外资政策自由化浪潮中，我们更加需要注意保证对外资的管制壁垒不被企业的反竞争行为所替代。然而在这个过程中，我们不仅应当慎重选择合适的政策工具，而且必须避免“反垄断”沦为其他企业打击竞争对手“出头鸟”的工具。中国正在快速工业化，日益成长壮大的本土资本不断开疆拓土，与其境外竞争对手的摩擦必然日益增加，指控对手“垄断”也有可能成为本土厂商的竞争手段之一。保护国内产业的合法权益、促进其发展壮大是任何国家政府义不容辞的责任，但在履行这一职责时不能以扭曲整个市场的运行机制为代价。毕竟，乾隆皇帝声称“天朝无所不有”而拒绝马戛尔尼通商要求的时代早已一去不复返，我们不能指望一个国家拥有所有产业的比较优势。

　　尽管我国政府不宜直接干涉此案，但并不意味着我们不应当亡羊补牢，只是我们亡羊补牢的正确方式不应当是宗庆后(宗庆后新闻,宗庆后说吧)所主张的那个样子。审视此案经过，我们需要在两个方面开展补救工作。

　　首先，防范企业管理层在引进外资中的道德风险。中国引进外资导致民族品牌消亡的案例屡见不鲜，但重蹈覆辙者仍前仆后继。这其中究竟有何奥妙？如上文所言，宗庆后称“当时对商标、品牌的意义认识不清，使得娃哈哈的发展落入了达能公司精心设下的圈套”；然而，那么多明显对中方不公平的条款，一个个都是商海老手的中方企业管理层人士难道真的就那么愚蠢，就真的看不出来其中的问题？恐怕并不是中方企业管理层愚蠢，而是他们“聪明”过度，企图借助外力达到自己的某种目的吧！在娃哈哈案例中，我们看到的是娃哈哈本属100%国有企业，宗庆后一直希望将其据为己有。为此而采取的设立管理层持股娃哈哈美食城等手段都不规范，有无偿侵占国有企业无形资产之嫌。在上市改制途径受阻之后方才引进外资，并在引进外资之后一步步提高了自己和家族的股权比例。当初达能能够赢得对中方那样不公平的条款，未必不是利用了宗庆后的这种心理。直到现在，许多外资并购案例之所以疑云重重，之所以在社会上激起强烈质疑，在相当程度上也是牵涉到企业高管未必摆得上台面的私人利益。

　　其次，进一步完善引进外资的条款，防止企业控制权旁落。在娃哈哈案例中，1996年合资时确认娃哈哈占合资公司49%股份，达能、百富勤共占51%。本来，不考虑其他因素，只要其他股东不能组织到一起，控股股东持股比例越低，就意味着他能够用越少的投入控制越多的资源，上述结构对娃哈哈是有利的。问题是达能与百富勤以他们在新加坡共同设立的金加投资有限公司的名义投资，1997年亚洲金融风暴之后，达能公司在境外悄然收购了百富勤在金加的股份，轻易获得娃哈哈51%绝对控股地位。在南孚电池落入外资控制的案例中，也是出现了多名外资股东股权全部被摩根斯坦利收购的情况，这才导致中方控股权旁落。由此可见，为了保护企业控制权，日后寻求外资的企业需要在合资协议中制定相关条款，防止出现类似情况。

　　(作者供职于商务部国际经济贸易合作研究院)