制度创新：证券执法“加速器”

　　深圳报道

　　在对资本市场的监管上，要坚决“一网打尽”，还是以震慑为主，这实际上是公平和效率之间如何平衡的问题，但是在实际操作中要将公平和效率完美结合，却需要一系列的制度配合。

　　他山之石，可以攻玉。

海外资本市场的一些经验值得我们去借鉴。

　　和解制度与执法效率

　　资本市场违法违规行为背后的动机，其实可以分为四种：

　　第一，被动违规。我们国家的资本市场处于“新兴＋转轨”的阶段，由于制度的不完善，有时机构或者投资者为了满足某项不合理的要求而被迫违规，一些上市公司的历史遗留问题就是这样的原因造成的。

　　第二，无知。新进入资本市场的投资者最容易因为这样的原因违规。比如内幕交易，甚至一些上市公司的高管也对内幕交易没有概念，公然在公司内部宣布尚未披露的重大信息，并且建议员工去购买自己公司的股票。

　　第三，惯性违法。比如虚假报单，2001年以前，这样的操作行为实际上一直存在，当时也没有明确的说法是违法行为，因此如果资深投资者过去一直都采用这种模式买卖股票，并且不了解资本市场最近对于操纵市场行为的认定，那么也有可能因为惯性而违规，进行大量、频繁的申报和撤单，从而影响股价，影响其他投资者对投资的判断。但是随着《证券市场操纵认定指引》的出台，这样的操作手法已经成为市场操纵行为的一种，触犯了《证券法》，甚至有可能触犯《刑法》。

　　第四，明知故犯，恶意违规。

　　针对以上四类的违规行为，应该要有不同的处理方式。对于第一到第三类违规行为，实际上可以网开一面，着重“治病救人”，而第四类才是需要集中火力重点打击的对象。

　　对不同的违规行为有针对性地处理，能够有效地节约监管资源。

　　美国证监会常用的和解制度就是出于集中优势资源，打击恶性违规的目的。

　　美国证监会每年平均办理600余件民事和行政执法活动，有90％采取正式的法律程序前或在诉讼中和解，仅10％左右案件进入诉讼或审裁程序，因此美国证监会可以有效利用执法资源，重点打击恶性犯罪。目前我国尚无和解的法律规定，实践中也只是在行政简易程序和民事庭外和解上有一定程度的体现。

　　有限的资源分散在太多的案子中无疑会导致案件处理周期过长，从而减弱了执法对于资本市场的震慑作用，不利于执法信号在市场中的有效传递。为高效使用有效资源，降低执法成本，提高执法效率，证监会应该研究起草相应的试行条例，力争在和解制度上有所突破。

　　防止损失扩大和震慑先行

　　在及时制止事态恶化的手段方面，我国已经有了交易所及时监控报告的“快速反应机制”以及“非正式调查”机制。

　　但这还不够，美国证监会可以运用各种交易暂停制度，使得监管者在预备对违法者启动稽查程序之前，快速防止潜在欺诈行为得以实施，引起广大投资者对可能存在的商业问题、财务报告问题和股票交易等问题的公司予以关注。

　　美国证监会还可以发出制止令。为了及时制止证券市场上的大量不当行为，在1990年的证券执法矫正法案中，美国国会授权SEC颁发“制止令”，一收到此令，当事人必须立即停止所禁行为，对制止令的违反，每天都单独成罪，具有很强的威慑力。

　　对于执法实效的理解，很多投资者片面将此理解成为违法必抓，实际上，证券执法的效果，既要考虑处罚的决定与违法行为相比是否得当，也要考虑处罚决定是否得到有效执行，此外还要考虑处罚的结果是否对潜在的违法现象产生阻遏效果。

　　美国证监会针对公司的刑事诉讼召开新闻发布会，发布对违规者的刑事监控信息；或者告知媒体有嫌疑人将会被捕。这些举措，会使违规人名誉扫地，极大提振了公众的信心；此外，美国证监会也会将若干小案件集中起来对外发布，告诉民众即使是小的违规行为，也存在被立案调查的风险；而对不足以认定违反证券法律规定的，美国证监会可以予以公开谴责。

　　赔偿制度

　　公平始终是证券市场监管部门需要恪守的原则。

　　设立赔偿基金，没收非法所得用于遭受损害的投资者的补偿，这无疑是体现公平的一种很好的方式。

　　我国已于2005年7月开始实施《证券投资者保护基金管理办法》，因为证券公司关闭、破产等遭受损失的投资者权益得到基本保障，然而市场操纵、内幕交易、虚假陈述等证券市场违法行为的受害投资者，其赔偿问题仍依赖民事赔偿诉讼机制，而在现在的市场环境下获得赔偿救济非常困难。

　　美国证监会有权要求违法者吐出非法所得，归还或赔偿给受害人。

　　美国证监会按个案设立补偿基金，该基金由法院指定接收人，美国证监会指定管理人。若个案基金支付有剩余，则按规定上缴美国证监会管理的公平基金。美国的公平基金的设立始于在2002年萨班斯法案出台之后，在此之前除非法所得可以用于支付投资者索赔外，民事罚款必须上缴美国国库，而萨班斯法案308（a）规定，允许美国证监会设立公平基金，罚款也一并归入基金，用于赔偿被欺诈的投资人。

　　实际上中国证监会成立以来，对违法违规行为的罚没款已经超过30亿元，这些款项均按规定上交国库，并没有返还投资者，应呼吁建立投资者保护基金，借鉴美国经验，将证监会行政处罚的罚没款全部交由该基金接收和管理，直接补偿证券市场受害者。

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