关键是垄断行为的证据

　　本报记者 谭璐 香港报道

　　 备受关注的《反垄断法》8月1日开始实施。

　　 “《反垄断法》对于在华投资的外商不会增加什么额外负担，《反垄断法》只反对垄断行为，而不是垄断状态。”8月1日，香港城市大学法学院副院长顾敏康对本报记者表示，利用《反垄断法》起诉一些跨国企业，关键是要找得到证明垄断行为的证据。

　　 顾敏康强调，一些外商对于这部新法律过于担忧，对于并购中涉及的国家安全审查在其他国家也有，对于中国《反垄断法》的相关规定，没有必要过分恐慌。

　　 关键是垄断行为的证据

　　 《21世纪》：《反垄断法》对于外商在华投资会产生什么样的作用？

　　 顾敏康：《反垄断法》一般不会对外资产生负面作用，有限制，但不是阻止。这要分成几个方面来看。在外资并购领域，外资再也不会像以前那样随心所欲，中国在改革开放初期，急需外资和先进技术。现在中国对于引入外资更为谨慎，因此，在兼并对市场的效应取代投资额作为审批的界限之后，外资在中国国内的兼并必然会受到应有的限制。这对于内资来说也是如此。全世界都是这样的，不应该视之为负面影响。

　　 第二，在外商投资设立企业方面，反垄断法几乎不会有负面影响，因为反垄断法只反对垄断行为而不是垄断状态。如果有限制的话，应当是投资领域的限制，但这个不是《反垄断法》要解决的问题。

　　 《21世纪》：现在有中国国内的企业说准备起诉微软，而且不是起诉微软的垄断状况，而是起诉微软的垄断行为。你觉得可行性有多大？

　　 顾敏康：关键是要搜集到能证明其垄断行为的证据才行。

　　 《21世纪》：《反垄断法》第31条规定，外资并购如果涉及国家安全，要按照国家的规定进行国家安全审查。你觉得这条规定对于外资企业的实际影响有多大？

　　 顾敏康：《反垄断法》实施以后，外商投资会受到两重监管，一个是申报方面的监管，一个国家安全方面的审查，所以外商可能会觉得自己在并购方面会被束缚手脚。我觉得外商是过于担忧了。因为中国在《反垄断法》出台之前，对于外资企业本来就有关于危害国家安全的评估，我们有《指导外商投资目录》，有关于鼓励投资、允许投资、禁止投资、限制投资等类别的划分。

　　 安全审查在国外也有，美国就比较典型。比如在中海油收购尤尼科一案，本来已经在美国反垄断审查局通过了，但是美国的部分议员要求对这个案子进行国家安全审查，后来中海油就决定退出。另外，当年联想集团并购IBM的时候，美国国会也对这个案子进行了安全评估。所以全世界都有同样的问题，不需要片面强调中国《反垄断法》中涉及国家安全审查的内容。

　　 我们也要看到，中国在吸引外资的过程中，规则越来越合理、完善。取向也慢慢发生变化，以前我们对于外资特别崇拜，优惠特别多，但是现在是尽可能选择优秀的资金。从外商的角度看是比以前严格了，但我的看法是原来对于外商投资的规定现在依然存在，《反垄断法》的出现其实并没有给外商增加很多额外负担，所以有些担忧的言论是没有充分理由的。

　　 反垄断三大层次

　　 《21世纪》：中国的《反垄断法》和其他国家地区的相关法律相比，有什么独特的地方？

　　 顾敏康：中国的《反垄断法》在制定过程当中吸收了欧盟和美国的经验，其中吸取欧盟的经验更多一点，所以内容和世界其他国家规定的内容是大致相同的，只是中国的《反垄断法》多了关于行政垄断的内容，因为有许多人觉得，中国阻碍经济发展的因素之一是行政垄断。

　　 中国《反垄断法》包括三大层次：垄断协议、滥用市场支配地位（在香港称为滥用强大市场力量）、企业经营者集中。

　　 对于企业兼并可能导致的经营者集中问题，可以从三个法律进行理解，从公司法的角度是鼓励兼并的，因为一个公司的经营可能有问题，用另一个公司来替代。用证券法的角度来看，兼并为了公平交易，要强调其透明度。而从反垄断法的角度看，兼并会造成市场的集中，就没有竞争力了。但是具体的细则还没有出台，目前仅有一个经营者集中申报标准的征求意见稿。

　　 内地的《反垄断法》所涵盖的范围超过了中国香港即将出台的《竞争法》，因为香港的《竞争法》对于企业经营者集中的问题几乎没有规定，特区政府的说法，因为香港是一个小的经济体，目前没有这方面的紧迫感。但我觉得这个做法需要商榷。

　　 《21世纪》：你觉得《反垄断法》在执行的初期会面临什么问题？

　　 顾敏康：现在主要的问题在于配套的细则没有出台，估计在最近一个月内出台的可能性不大。如果在这段时间有案件的话，对于法院来说是很大挑战。我想最快、最有效的一个做法是最高人民法院出台一个司法解释。

　　 执法当中的另一个难题在于，现在执法机构分为三大块??商务部、发改委、国家工商行政管理总局。三个机构分别管理一部分内容。在反垄断法的内容当中，垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等内容是分不开的，有时候是交叉的。因此三个机构在管理的时候有可能会出现一起管，或者一起不管的状况。

　　 原来的设想是设立一个国家反垄断委员会，然后下面再分为三个执行机构。反垄断委员会协调旗下的三个机构的工作，但是目前反垄断委员会还没有正式成立。