有效利用反垄断法应对两拓合并

　　有效利用反垄断法应对两拓合并

　　□ 王怀宇 陈小洪

　　必和必拓对力拓的收购将会对全球铁矿石市场产生重大影响，对中国市场的影响尤其巨大。必和必拓、力拓两家公司控制了全球高达36%的铁矿石。这两家公司与巴西淡水河谷公司，合计控制了国际铁矿石贸易约75%的份额。

中国采购量约占国际铁矿石贸易的一半，仅必和必拓一家就约占中国约40%的铁矿石销售额。如果收购成功，合并后公司将会在铁矿石贸易上形成垄断局面，并将控制中国超过半数的进口铁矿石。

　　鉴于两拓合并可能带来行业垄断，多个相关国家已提起针对两拓合并的反垄断审查。为完成收购，必和必拓需要通过100多个国家和地区的反垄断审查机构审核。美国由于较少铁矿石进口，其反垄断机构已批准“两拓合并”的提案。欧盟于7月份宣布延长审查，并表示对该交易中所涉及的铁矿、煤、铀、铝和矿砂特别关注，因为拟议中的兼并将会导致这些公司的客户面临更高的价格同时选择的空间减少。澳大利亚竞争与消费者委员会表示铁矿石是两拓合并的主要顾虑，已推迟裁决时间，主要围绕对铁矿石贸易、尤其是对澳大利亚钢铁生产商带来的影响等9个议题进行审查，将于10月1日左右作出裁决。

　　我国中铝通过收购力拓上市股份已经积极介入两拓事件，但对改善我国钢铁产业铁矿石原料受制于人的状况作用十分有限。年初，中铝联合美铝收购力拓9%的股份，并于近期获澳政府批准可以有条件增持力拓股份。获准的增持不可超过15%且没有董事会席位。因此，目前中国铝业的收购及增持对两拓合并的进程没有实质影响，也不会改善我国铁矿石市场的状况。

　　我国应当利用反垄断域外审查制度最大限度保障我国利益。境外进行的并购活动对本国市场可能或已经产生直接或间接的不利后果时，本国可以根据境内的反垄断法对该并购实施管辖与审查。这种反垄断法域外适用在各国的普遍采纳反映各国政府都认为在经济日益全球化条件下，有必要对跨国公司滥用市场优势限制竞争行为给以限制。某种意义上也是国家保护处于相对弱势地位的本国产业的一种手段。我国反垄断法第二条规定，“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的适用本法。”两拓合并案已属于本条规定的域外适用范围。我国反垄断法域外适用的实际实施可以促进更合理的国际经济秩序的建立，为我国企业境内外的经济活动创造更公平的法律制度环境。

　　有效利用反垄断域外审查制度要注意几个关键问题。第一，国家应当明确宣示对两拓合并的反垄断审查管辖权。这种态度表示可以向国内外各方表明政府对有关市场进行合理保护的坚定信心。第二，要用综合手段保证我国的审查结果得到有效遵守和履行。反垄断的域外审查在保证效力的手段方面不同于法律的境内实施。域外适用的法律效力不能通过本国的司法和执法机构到境外去进行强制执行，更多的依赖国家在全球政治经济中的地位和实力。审查结果的效力通过相关国家间的互相合作（通过国际条约或多边双边条约约定或就特定事项的谈判等）或者被域外适用对象的配合来实现。因而，在保证域外审查结果的效力时，要运用国家的综合实力和地位以及主权力量进行全方位的配合，可以不局限在所涉案件范围内。

　　以两拓案为例，为避免有关公司不遵守我国域外审查结果，国家可以从下列角度进行防范措施的准备：

　　一是可以根据反垄断法域外适用的有关国际惯例考虑对相关公司在我国境内的经济活动进行制裁。比如，限制有关公司在我国境内的投资；对其在我国境内的其他矿石品种的交易设置障碍等。

　　二是考虑和有关公司的母国政府进行谈判，要求母国政府敦促该公司遵守我国审查结果，或者根据我国企业在铁矿石原料的受制程度，要求该国政府向我国企业更大幅度地开放对其境内的铁矿石开采或投资的范围。否则，我国可考虑在其他领域采取报复性措施。

　　三是考虑和其他有共同利益诉求的国家或区域联合对涉案公司进行规制。目前，欧盟、日本、韩国和南非等国对两拓合并对其本国市场的影响均表示担忧。欧盟在进行涉及两拓合并的调查时将中国有关企业也纳入听证环节。我国在进行有关调查时同样可以考虑将非本国区域的有关方纳入范围。这种调查为有共同利益诉求的国家或区域间的联合构成了基础。

　　因此，在当前情形下，我们认为，国家有必要像欧盟及澳大利亚等国那样，明确表示对两拓合并案的管辖权以及对该案的高度关切，同时认真做好进行反垄断审查的经济分析调查和法律准备。

　　（王怀宇：国务院发展研究中心企业所副研究员；陈小洪：国务院发展研究中心企业所研究员、所长）