虚假申报类操纵将追究刑责

　　截至目前，各种类型的短线操纵均未有被追究刑事责任的，此状况或在不久的将来得以改变。

　　《刑法修正案（七）》正式实施后，2008年3月5日，最高人民检察院、公安部联合下发了有针对性的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》，被赋予司法解释高度。

　　其中对虚假申报手段进行的市场操纵给予明确，即“单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种股票总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的”，应当追诉。

　　“如果短线大户继续用虚假申报这种手法来操作的话，有可能会被追究刑事责任，根据他的交易量和平时的做法，将来可能是构成刑事犯罪的。”中国证监会有关部门人士说。

　　正名

　　实际上，此前一段时间，监管部门在认定抢先交易、虚假申报、尾市操纵等形式的短线操纵手法上，参照《证券市场操纵行为认定指引》（下称《认定指引》），而在处罚时对相关罪名的法条适用方面，则统一以“其他手段操纵市场”这一兜底条款做依据。

　　如《认定指引》对虚假申报类的操纵市场行为描述为：行为人做出不以成交为目的的频繁申报和撤销申报，误导其他投资者，影响证券交易价格或交易量。

　　截至目前，已经做出行政处罚的此类操纵案件有周建明、张建雄、卢道军，以及此次处罚的莫建军。

　　值得注意的是，在相关部门进行认定时，当事人或律师有的会提出其行为不属于“以其他手段操纵市场”，或直言，《认定指引》系证监会内部规章，而非法律法规，以其作处罚的认定标准不甚适合。

　　转折点在于，《刑法修正案（七）》正式实施后，2008年3月5日，最高人民检察院、公安部联合下发了《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》，其中对市场操纵的几种类型给予明确，如连续交易、约定交易、自买自卖等。

　　其中对虚假申报类操纵的描述是，“当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报”。

　　“《刑七》有了追诉标准后，相当于从司法解释层面上对一些操纵手法真正得到确认，在打击短线操纵这一类行为的违法性确认上没有问题了。”证监会有关部门人士说，原来觉得有某些方面的法律依据上还有一定跟不上的地方，现在都解决了，“将进一步加强对此类违法违规行为的遏制和打击”。

　　也就是说，《追诉标准》在一定程度上暂时以司法解释的高度给《认定指引》正名。

　　50%红线

　　对于虚假申报类操纵市场行为，《认定指引》中也进行了量化要求，即“频繁申报和撤销申报，是指行为人在同一交易日内，在同一证券的有效竞价范围内，按照同一买卖方向，连续、交替进行3次以上的申报和撤销申报”。

　　1而本报记者了解到，在实际认定中，监管部门往往认定的标准要比这个宽松得多。一接近管理层人士指出，为将操纵行为和正常竞价行为区分开，只有符合特定情形的，才可以认定为虚假申报操纵。一般来说要考量三个指标：行为人频繁申报和撤销申报；申报笔数或申报量，占统计时段内总申报笔数或申报量的20％；行为人能够从中直接或间接获取利益。

　　“现在已经处罚的都是非常恶劣的，虚假申报、撤单非常频繁，非常明显。”前述接近管理层人士表示，本着严谨的原则，同时以教育投资者为目的，大多不甚严重的操纵行为都在交易所层面通过电话提醒、限制账户等措施化解掉了。

　　实际上，在莫建军操纵案调查过程中发现，莫从2006年开户以来，一直用虚假申报手法在操作股票，从集合竞价到连续竞价阶段，从盘中到尾盘，各时段都在频繁申报买入、又在短时间内撤单，但最终认定的只是9个交易日的7只股票，其他在尾盘时段操作的也未予以认定。

　　其中最严重的是，2007年6月19日，莫建军在集合竞价时段共申报买入913500股巨化股份股票，随后全部撤单，未有成交，在该时段其买入申报撤单量占市场总撤单量的99.75%！

　　值得注意的是，在《追诉标准》中，对此类行为设置有一道数值的红线，即“单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种股票总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的”，要被追诉。

　　也就是说，行政监管部门认定虚假申报类操纵市场达到此数值的，即可移送公安机关，追究其刑事责任。

　　《刑法》对操纵市场的处罚是，“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　“法不溯及以往”

　　然而从目前已经披露的受处罚的虚假申报操纵案中可以看到，多数人的操纵行为均超出50%这一红线。

　　“刑法上的追诉标准与行政认定有一定差距，如果（违法）程度比较低，只具一般危害性，是行政违法，用行政处罚手段来惩戒就可以；如果（违法达到）较高程度，达到一定标准就构成了刑事犯罪。”前述接近管理层人士说。

　　本报记者查询《行政处罚决定书》发现，认定莫建军操纵的9天中，共有4天虚假申报、撤单量占当日该股票申报量的50%。分别是：2007年3月9日，买入申报撤单综艺股份股票数量占当日市场买入总申报量的57.07%；2007年3月26日，买入申报撤单中钨高新股票数量占该股票当日市场总买入申报量的52.68%；2007年4月9日，买入申报撤单泰豪科技股票数量占该股票当日市场买入申报量的54%；2007年6月11日，买入申报撤单长城电工股票数量占该股票当日市场买入申报总量的63.59%。

　　2 然而此案的最终处理结果是，没收莫建军违法所得并处等额罚金，但未移送公安机关。

　　“《追诉标准》是2008年3月正式实施的，但目前认定的莫建军操纵行为发生在2007年，根据法不溯及以往的原则，对他不予追究刑事责任。”一位接近该案调查组人士表示。

　　但他同时表示，目前来看确实还没有出现一个短线操纵的刑事案件，“如果短线大户继续用这种手法来操作，很有可能会被追究刑事责任。