自从2003年，中国人民银行首次在《货币政策执行报告》中提出“积极推行住房抵押贷款证券化，2004年1月31日，国务院又在《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》里首次明确“积极探索并开发资产证券化品种政策后，中国住房抵押贷款证券化的进程受到了国内外各界人士的高度关注。 截至2003年底，我国个人住房抵押贷款余额已达到33万亿元，占全国本币存款余额的31％，证券化的市场需求日益强烈。 近日，JP摩根、标准普尔、荷兰ABN－AM RO银行、美国LaSa lle银行、德勤华永会计师事务所、美国抵押银行协会、中国人民银行、中国人民保险公司以及国土资源部、建设部等机构的要员，云集由北京大学房地产法研究中心和北京大学金融法研究中心举办的“中国住房抵押款证券化法律和金融制度国际研讨会，对中国的住房抵押贷款证券化问题进行了深入地探讨。 中国人民银行副行长吴晓灵表示，住房抵押贷款证券化在国际上是一个成熟的金融产品，在我国已经研究多年，把它引入中国是有基础的。据她透露，前一阶段中国人民银行已向国务院上报了在我国进行住房抵押贷款证券化试点（M BS）的方案，目前该方案正在审批过程中。 吴晓灵认为，审批M BS试点方案的核心问题是风险是否可控制和操作运行是否有法可依。金融风险一般可以分为信用风险、市场风险、法律风险、操作风险。对信用风险、市场风险人们已有深刻的认识，但对法律风险，中国金融界却没有给予应有的关注。而事前对法律风险如没有充分地研究，将造成金融产品的系统性风险。对其法律制度、抵押权相关法律、抵押权实现及M BS相关各方的法律关系等还需要研究。 中外专家们均认为，住房抵押贷款证券化在中国已指日可待，中国现行的土地法律制度对住房抵押贷款的证券化没有绝对的障碍，但在实际操作层面上还有诸多的问题需要解决。而这当中，土地问题最为突出。 北京大学法学院房地产法研究中心主任楼建波博士指出，中国土地所有制度、使用制度所具有的特殊性，决定了中国的房地产市场是一个政府色彩很浓的市场：第一，土地公有。中国 所有的城市土地归国家所有，农村大部分土地属于集体经济组织所有。第二，土地进入市场的渠道单一。在中国真正能够设定抵押权的只有城市国有土地上的出让土地使用权，划拨土地使用权虽然也能够设定抵押权，但是在实现抵押权的时候，需要转换为出让土地使用权，也就是说抵押权人拿不到所有的出售土地使用权的收益。其中部分收益必须交给国家支付土地出让金。第三，政府对市场的调控能力很大。中国房地产市场与国外市场的一个区别在于，在中国，多少土地和哪些土地进入市场都是政府决定的，政府还可以通过规划、税收等途径控制市场。 楼建波认为，目前土地所有和使用制度中存在几个突出的法律问题。如果不解决好，会影响到房地产市场的稳定。第一是突破用地计划。中国现在有土地利用总体规划和年度规划。但这些计划制定出来以后常常被突破，投资者没有可靠的预期，没法做长期的打算。另外，按此计划，中国现已出让的土地使用权存量太大。第二是城市国有土地使用权有很多不确定的因素。如规范土地使用的法律和有权决定土地使用的部门太多，且协调不力；登记制度不完善；存在着很多与土地使用权有冲突的其他权利，而且这些权利都很难预期；转让土地使用权过程中存在风险；抵押权制度存在不足；土地使用权届满后，延期的不确定性等。此外，在现有的土地有偿使用制度下，拆迁和规划问题更加复杂。其中“社会公共利益的界定、对抵押权人的补偿、原土地使用人的发展权等问题都有待解决。 国土资源部政策法规司司长甘藏春指出，中国土地使用权市场所具有的特殊性基于中国的宪法制度。中国宪法于1982年第一次明确规定，城市土地归国家所有，确立了城市土地国有制度。但是，我们面临一个大的问题，土地为国家所有的情况下要进入市场，必须要有一个市场主体。因此市场化促使我们将土地所有权和使用权分离，让使用权进入市场。这样就形成了政府调控与政府主导的土地市场。 甘藏春说，现在很多土地的协议价格实际上是“市长价格，由市长和土地开发商一对一谈判形成的。这种做法，既侵犯了农民的利益，也滋生了腐败，同时也使国有土地资产流失。1996年以后，我国一直在致力于土地市场的法律制度建设，着力解决土地市场交易不规范、不公平等问题。在土地市场化建设上，成熟的房地产市场必须要有一个与其相适应的总量控制制度，以控制房地产市场的价格，并要有与土地总量供应控制制度相适应的法律制度是土地有形市场的建设，即推行土地招、拍、挂制度。从目前看，我们的这些制度已建立，但在执行中，这些本应行之有效的制度却遇到了挑战，存在许多问题。如，在采取招标投标方式获得土地使用权时，几家房地产商达成同盟，合谋举牌分次拿地，或者由得到土地的开发企业对其他同盟者给予补偿；有的房地产商通过挂牌交易以较高的价格获得了土地，但事后又说服相关部门修改规划设定的容积率等限制条件，以降低成本。这是在世界上其他地方很难遇到的难题。 甘藏春认为，要实现房地产抵押贷款证券化，最大的法律风险是政府收回土地使用权的问题。按照现行法律，国家为公共利益需要使用土地的，或为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，可提前终止或收回土地使用权的权利。由于中国目前处于经济快速增长时期，很难通过立法列举哪些属于公共利益，哪些属于非公共利益，问题的核心是在收回过程中能否按市场价格给予补偿。 楼建波等法律专家也提出，出让土地使用权延期中存在诸多不确定因素，原土地使用权人不同意延期的情况下，建筑物的权属问题、新的土地出让金该如何确定新的土地使用权期限以及土地使用权由国家无偿收回时，建筑物所有权的处理等问题都有待在房地产抵押贷款证券化之前从法律上加以明确。 在谈及房产权属登记制度时，法律界人士认为，现存的土地登记和房屋登记关系不清、登记资料不无安全、土地状况和边界不清、登记的法律效力不明等问题会给房地产抵押贷款证券化带来一定风险，这个问题的解决最终需寄望于《物权法》的制定。
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