“做人要有原则，我有道理，就要争取到底。起诉不受理，上诉；上诉不行，我申诉。”上海健生科技开发公司(以下简称健生)总经理王守跃的决然溢于言表。7月13日早上六点半，健生的法律顾问——中茂律师事务所律师邹佳莱利落地写完上诉状，随即递出。 同一天下午，赛托细胞生物技术(上海)有限公司(以下简称赛托)总裁方益拿到法院的判决书，“我决定上诉”。 健生与赛托的诉状针对的是同一个主体——上海卫生局，都质疑后者利用行政权力为相关机构谋取垄断利益。 今年4月12日，上海市卫生局发出“沪卫妇基(2004)2号”文件(《关于开展〈关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定〉督查工作的通知》)，指定了“米非司酮”的供应单位，以销售该药物为主营业务的健生生意陷于停顿。 而赛托的“脐血干细胞”业务则被上海卫生局宣布为“非法经营”。(见本报6月3日报道《首例“海归”企业状告政府部门 上海“脐带血”疑云》) “米非司酮”之争和“脐带血”疑云 健生经销“米非司酮”多年。1998年9月21日，上海市卫生局印发《会议纪要》，指定上海地区该药物的供应单位。因为只是会议纪要，效力有限，健生的业务没有受到太大影响，今年4月之前，健生是上海医院该药物的主要供货单位之一。 但是，此次，上海市卫生局的红头文件“沪卫妇基(2004)2号”明确指定上海市人口和计划生育委员会下属的市计划生育药具管理中心为上海市终止妊娠药品供应机构，同时明确由药具管理中心和市计划生育技术指导所协助有关行政管理部门做好终止妊娠药品的管理工作。而5月12日，药具管理中心和市计划生育技术指导所又联合下发《关于加强对终止妊娠药品管理的通知》，称“为方便各单位药品采购，设立2个终止妊娠药品供应点：一上海市计划生育药具管理中心。二上海市计划生育技术指导所。” 这样一来，没有《药品经营许可证批发》的计划生育药具管理中心、计划生育技术指导所获得该药物的独家经营权，来自医院的单子使两家事业单位的业务蒸蒸日上，而健生的业务则陷于停顿。 7月9日，健生诉至黄浦区法院，请求撤消“沪卫妇基(2004)2号”第三条第四项的具体行政行为。 7月12日，黄埔区法院认为该文件属于“卫生行政机关的行政规范性文件”，是抽象行政行为而非具体行政行为，“不属于人民法院行政诉讼的受案范围”，因此裁定“不予受理”。 赛托也遭遇同样命运。3年前，从美国留学归来的方益经上海市对外经贸委批准并经上海市科委授予脐血干细胞科技经营执照，在虹桥临空国家留学生创业园区成立赛托公司。去年10月，赛托与再胜源等三家公司被上海卫生局宣布为非法经营脐血干细胞业务，并于今年1月16日被上海市卫生局的一纸卫生行政强制决定书取缔了其业务。 而由上海市红十字会、上海市血液中心、上海聚康生物科技发展有限公司投资设立的上海市干细胞技术有限公司在此后第三天挂牌，经营与赛托同样的业务。 4月14日，赛托将上海市卫生局告上黄浦区法院。7月14日，黄浦区法院一审判决确认上海市卫生局取缔赛托“非法采集血液行为”的具体行政行为合法。 “选择性失明”？ 7月1日《行政许可法》开始实施，健生和赛托曾对此寄予厚望。然而，健生的起诉法院不予受理，而赛托的请求被驳回，此前的6月30日，与赛托状况相似的再胜源公司的请求同样被驳回。他们的热望一点点被淋湿。 健生的律师邹佳莱认为，“沪卫妇基(2004)2号”文件“根本就不是一个行政规范性文件”。按照2002年10月发布的《上海市行政机关规范性文件制定程序规定》第五条对规范性文件的名称有所规范，第七条则要求其制定程序“应当按照调研起草、征求意见、协调分歧、进行法律审核、作出审批决定、签发公布等程序进行”。“沪卫妇基(2004)2号”这两条均不符合。 健生认为，“被告行为貌似抽象，实质是损害原告等特定市场主体的具体行政行为。” 而对于赛托的起诉，上海市卫生局在庭审中辩称，脐带血是血液，《献血法》调整对血液的采集、供应、使用行为，原告未经许可擅自采集脐带血的行为违反了《献血法》和卫生部《血站管理办法(暂行)》，对此，还有《卫生部对上海市卫生局关于上海再生源干细胞工程有限公司一案有关问题的批复》为证。 捷华律师事务所肖咏萍律师则认为“脐带血与《血站管理办法(暂行)》、《献血法》规范的血液是两个概念”，血液上的行政许可延展到脐带血本身就不合法。依据《行政许可法》的最后一条，“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行”。对行政许可本身的合法性的“忽略”，一位当事人称之为“选择性失明”。 上海市卫生局短时间内数起行政诉讼缠身，该局负责宣传的宋国梵面对记者采访时称，有关情况他不清楚，局里只是根据卫生部的精神办事，“你有什么问题就去问卫生部”。 《行政许可法》后的“扩疆”冲动 对于人们寄予厚望的《行政许可法》，中国政法大学法学院院长马怀德教授在接受媒体采访时曾表示，随着行政法律体系的日趋完善，政府扩张权力的领域总体来讲是越来越小，空间被不断压缩，但行政部门会本能地挣脱这一趋势。这意味着“按下葫芦起来瓢”，《行政许可法》试图约束行政部门过多伸手，而后者则会拼命通过各种途径扩张“疆域”。 而中国法学会行政法研究会副会长叶必丰教授认为，一些政府部门之所以习惯运用行政许可的手段是因为“对社会的监管手段有限，传统的思路是通过审批，这是习以为常的一种思路”，但他同时指出，不排除某些部门出于部门利益考虑。 去年3月两会上，九三学社江苏省委、天津市委共同提交了一份《关于加快健全中国造血干细胞库的建议》的提案。 《建议》认为造血干细胞库存在机构分散、政策法规滞后等问题。卫生部现行管理规范将公共库和自体库同样对待，基本参照血液管理办法，有许多不足之处。公共库与自体库性质不同，对脐血干细胞库的行业管理模式应做出积极的调整，“国际上通行的管理模式是公共库主要由行业管理，而自体库主要是工商行政管理。” 按此思路，自体库只要取得工商许可即可，这样，卫生系统对再胜源、赛托等脐带血自体库企业的管理权将旁落。 目前的《血站管理办法(暂行)》第二条规定，“本办法所称血站是指不以营利为目的采集、制备、储存血液，并向临床提供血液的公益性卫生机构。”“血液是指用于临床的全血、成分血。”这是赛托等自体库经营企业诉讼中要取胜的关键“法宝”。 但卫生部今年5月份提出的《血站管理办法(征求意见稿)》取消了目前的《血站管理办法(暂行)》中关于血液的定义，并把血站的范围扩大为血液中心、中心血站、中心血库、特殊血液成分库与国务院卫生行政部门根据医学发展需求认为应该设置的其他类别。其中特殊血液成分库还分为脐带血造血干细胞库、外周血骨髓造血干细胞库等。 业界人士认为，如此一来，不但脐带血库经营企业理所当然地被纳入卫生行政部门的“自留地”，而且这块“地”将来还可以有很大空间。该征求意见稿出来之后，引来业界很多争议，关于它是否能顺利通过，记者试图采访卫生部有关人士，均未果。
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