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独立董事作为一种完善公司治理结构的制度设计可以引进，但是，在《公司法》修改的过程中，应当考虑到独立董事与其他董事之间权利义务的平衡，考虑到独立董事和我国监事会之间的权利分工，考虑到独立董事运作的财务管理、信息披露、利润分配以及其他的制度环境。只有这样，才能有效地发挥独立董事的作用。
独立董事只不过是在长期的公司实践中，各个国家逐渐摸索出来的、保护中小企业投资者合法利益的一种制度设计罢了。我们千万不能以为，有了独立董事制度，就可以规避上市公司的所有风险。
近来，在中国的上市公司里出现了独立董事纷纷辞职的现象。外界普遍猜测，这是中国证券市场监管部门加大了对上市公司董事会监管的力度所造成的。在我国，独立董事并没有法律上的名分，我国的《公司法》没有区分独立董事和非独立董事。只是在中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定了独立董事的任职条件和权利义务。按照规定，一方面，独立董事由上市公司的董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东推荐，而另一方面，独立董事又必须为上市公司的中小投资者服务。简单地说，上市公司的独立董事受制于大股东和大股东控制的董事会，但是他又必须为上市公司的中小投资者摇旗呐喊。这就使得上市公司独立董事从一开始就面临着角色定位和利益冲突的问题。更麻烦的问题是，在我国现行的《公司法》中，并没有规定独立董事的特别权力，这就意味着作为公司董事会成员，独立董事同样必须遵守公司董事会的议事规则，而这样一来，独立董事和其他董事又没有本质上的区别。换句话说，证监会虽然赋予了独立董事特别的职责，但却没有为独立董事履行自己的职责提供良好的法律平台。独立董事从设立起就陷入了进退两难的境地。
目前，中国的独立董事制度正处在一个探索阶段，出现这样或那样的问题并不奇怪。事实上，中国证监会一直在谋求通过加强对独立董事的培训，提高独立董事的工作效率。但现在看来，中国的独立董事制度所存在的问题，是一个体制问题，而不仅仅是一个人员素质的问题。即使加强对独立董事个人的教育力度，如果中国现行的《公司法》没有改变，独立董事的法律地位不明确，那么，独立董事的问题仍然会长期存在。
我国现行的《公司法》是借鉴大陆法系特别是日本的公司法创制的。在大陆国家的公司法中，虽然有董事会的规定，但并没有独立董事的特殊权利和义务。在解决内部人控制这个问题时，大陆法国家更多地借助于监事会的制度设计。在大陆法国家，监事会制约董事会，董事会和监事会都向股东大会负责。有些国家还特别规定，监事会由股东会选出，而董事会则必须经过监事会的筛选。这种在股东大会的主导下形成的近似于三权分立的治理结构，在公司内部形成了董事会、监事会与股东大会之间特有的稳定三角关系。近年来，随着公司权力中心的下移，董事会有扩张的趋势。这些国家的立法者注意到了这种趋势，他们通过对本国公司法内部权力的再分配，小心翼翼地制衡董事会的权利。当然，不论这些国家作出怎样的权力安排，董事会作为独立的决策体系并没有发生根本性改变。而在英美国家，没有这样的公司内部治理结构，它们在公司的董事会中分别设置内部董事和外部董事。顾名思义，内部董事就是在公司内部工作的董事。外部董事不一定是公司的独立董事。所谓独立董事，既独立于公司内部的职员，也独立于公司的利害关系人，譬如独立于公司的债权人、股东等等。换句话说，在公司董事会成员被区分为内部董事和外部董事之后，外部董事中那些与公司没有任何利害关系的董事才能被称为独立董事。我们现在的问题是，强调了独立董事与上市公司之间的利益关联程度，突出了独立董事的独立性，但是没有看到独立董事和董事会其他董事一样需要承担诚信和勤勉的责任。在我国，独立董事所面临的特殊问题是，一方面，独立董事必须利用自己的专业知识为上市公司提供财务管理服务，保护中小投资者的利益，而另一方面，大部分独立董事作为社会公众知识分子，必须为整个社会的发展出谋划策。这种宏观与微观、全局与局部、大股东与小股东之间的利益平衡和角色互换，使得一部分独立董事常常迷失方向。极少数经济学家出身的独立董事还在国家的权力机关担任一定职务，他们的所作所为更容易引起社会的普遍关注。所以，在没有建立更加完备的独立董事制度之前，任何人担任独立董事都可能会面临信任危机。
当前，在美国上市公司中，独立董事的数量占董事会成员62%，而在我国，上市公司董事会成员中只有1/3是独立董事。应当说，中国的独立董事数量太少。但是考虑到中国公司法采用的是大陆法系的公司治理结构，所以，盲目扩大独立董事的数量不一定是科学的。在已经引入独立董事的上市公司里，独立董事并没有很好地发挥作用。这是因为，他们的所作所为不仅受制于其他董事会成员，而且还受到自身经济管理特别是财务管理水平的制约。在有些公司，虽然独立董事为自己的失职行为承担了行政责任。但从整体来看，上市公司的独立董事未必有承担完全民事赔偿责任的能力。在这种情况下，有些学者提出，我国应当借鉴其他国家和地区的经验，建立独立董事责任保险制度，通过法律责任的社会风险分担方式，确保公司投资者的利益不受损害。譬如，香港联合交易所就规定，如果上市公司出现了损害中小股东利益的情形，中小股东可以将公司的董事包括独立董事告上法庭，要求董事会和董事会成员承担民事赔偿责任。但是，要想追究上市公司独立董事的民事赔偿责任，必须首先证明独立董事违反了诚信原则，没有尽到勤勉的义务。有些国家保险公司还明确约定，只有在独立董事和董事会成员合谋，故意损害中小投资者利益时，保险公司才承担保险责任。因此，单纯依靠商业保险来分散独立董事的执业风险显然是不够的。
按照经济学的一般观点，投资上市公司本身就蕴含着巨大的风险。因为上市公司组织结构复杂，交易费用很大。如果不能很好地了解上市公司董事会结构，特别是不能了解独立董事的运作机制，把自己的投资希望完全寄托在独立董事的身上，那么到头来可能会造成重大损失。因此，不论怎样的制度设计，都无法保证上市公司投资人必须盈利。
在笔者看来，独立董事作为一种完善公司治理结构的制度设计可以引进，但是，在《公司法》修改的过程中，应当考虑到独立董事与其他董事之间权利义务的平衡，考虑到独立董事和我国监事会之间的权利分工，考虑到独立董事运作的财务管理、信息披露、利润分配以及其他的制度环境。只有这样，才能有效地发挥独立董事的作用。
最近，在中国深圳交易所中小企业板块中，出现了江苏“琼花高科”涉嫌隐瞒重大信息的事件，深交所已经对该公司的董事会成员和总经理予以谴责。人们注意到，在这家公司中，独立董事的缺位也是造成这次误导投资者事件发生的原因之一。但是，在公司内部，独立董事是主动参与公司的管理呢?还是被动地接受公司的有关决议?其实，在任何国家的公司法中，对公司董事的勤勉义务都作出了十分明确的规定。公司的独立董事不能被动地接受公司的有关帐册，满足于进行事后的监督检查，而应该直接参与到决策过程中，对公司的有关决议特别是有关信息披露的决议进行审核。这是公司独立董事有别于监事的重要之处。那种以公司不配合、无法参与公司决策为借口，试图逃避法律责任的说法是站不住脚的。公司的独立董事必须直接深入到公司的决策机制中去，并且在董事会记录中留下自己的意见。如果做不到这一点，那么，公司的独立董事应该考虑辞去职务。
对投资者来说，利用公司特别是上市公司的经营模式具有一定的风险。而对于上市公司的独立董事来说，在参与公司决策，享有董事权利、获得相关利益的同时，也应该承担相应的行政责任和民事赔偿责任。良好的法律制度可以为投资者、独立董事提供理性的选择，但不能保证投资者、独立董事没有任何的风险。独立董事只不过是在长期的公司实践中，各个国家逐渐摸索出来的、保护中小企业投资者合法利益的一种制度设计罢了。我们千万不能以为，有了独立董事制度，就可以规避上市公司的所有风险。
当然，独立董事制度设计也存在一个组织费用的问题。我们在进行制度设计，一定要考虑到上市公司的组织成本，防止因为公司内部叠床架屋而导致公司运行缺乏效率。在中小公司，独立董事是否需要引进值得考虑。在一些公司股权特别集中的国有控股公司，独立董事的功能也难以发挥。所以，希望中国的证券监管部门和国家的立法机关认真考虑独立董事的适用范围，避免出现人为加大组织费用，降低公司利润水平的情况出现。如今，一些上市公司聘请独立董事不是为了保护中小投资者的利益，而是为了借助独立董事的社会知名度进行公司股票的炒作，这是一种非常危险的游戏，它可能最终会毁掉上市公司和在这些公司任职的独立董事。有关当局在借鉴外国公司治理结构的时候，一定要谨慎从事，防止在证券领域出现崇洋媚外的现象。
作者为中南财经政法大学教授
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