发送GP到6666 随时随地查行情
（作者是北京中维同道企业并购法律研究中心总裁 北京市中银律师事务所律师张远忠博士）
顾雏军旗下的格林科尔公司在收购中国的一些名牌企业后，香港大学经济学教授郎咸平立即向顾雏军砍下“七板斧”，顾雏军提出启动司法程序追究郎咸平的法律责任，理由是郎的言语构成诽谤。顾雏军把自己的行为还上升到维护中国民营企业家尊严的高度。对于顾雏军的举动，郎咸平不仅没有退缩，反而在上海举办论坛，宣传自己的主张，也提出要捍卫学术尊严、与顾雏军奉陪到底！对于郎顾之争，国内经济学界首先保持沉默，这被社会贬为“语失”；最近，一些经济学家开始发表自己的观点，但并没有一边倒向他们的同行。迄今为止，对郎顾之争仍然是众说纷纭。那么，如何从法律层面看郎氏的七板斧以及由此引起的郎顾之争呢？笔者作为专门研究并购法律的法律人，也在此发表自己的初浅的看法。
（一）关于板斧之“安营扎寨”？
郎咸平认为，“顾氏通过格林柯尔收购的企业多数是上市公司，但是在每一类产业的上端都是一家顾雏军100％控股的私人公司，各产业间表面上看来毫无交叉关联：制冷剂产业主要是天津的制冷剂厂和他的Greencool Capital Limited来控制；冰箱产业由顺德格林柯尔控制；客车产业由扬州格林柯尔控制。但是考虑今后跨行业的购并和未来整体上市的可能等因素，这样的安排可谓是独具匠心，深谋远虑。一来可以分散风险，各产业间不会相互影响，从而稳定股价，另一方面，各产业间的交易往来不必完全公开，保证公司有活动的空间。如果未来考虑上市，是打包还是独立上市，完全可以随心所欲。由于顺德和扬州格林科尔都是私人公司，因此不必披露其资金来源，这也正是他的高明之处。”
郎咸平作为经济学家应该知道，企业家的经济行为的动机是最大限度地规避风险获取利润。众所周知，并购不仅可以给企业带来利润，同时也伴随着巨大的风险。从中外并购的实践看，并购的成功率不足25%。因此，企业一般都会采取措施事先规避风险。顾雏军通过设立控股公司的名义收购国内企业正是一种避免风险产生多米诺牌效应以殃及母体企业的一种好办法。通过设立控股公司并购其他企业在学理上称为间接并购，这种方式在国内已经是一种普遍现象，也是目前外资并购国内企业通常采用的方式，其主要好处是可以避免外资直接并购所面临的复杂的审批程序。根据《关于外商投资举办投资性公司的规定》以及《外商投资企业境内投资的暂行规定》等相关法律、法规、政策的规定，顾氏不仅可以在境内设立投资性公司，而且还可以通过该公司并购包括上市公司在内的境内企业。至于说这种方式可以避免履行信息披露义务或者为自己将来选择独立或整体上市，这都是精明企业家的智慧，与中国的法律并不违背。
（二）关于板斧之“乘虚而入”？
郎氏认为，顾雏军所购买的企业不仅都是名牌企业，而且交易价格都很低。顾雏军基本上是在“国资逐步退出竞争性领域”的背景下，“把地方政府急于出手的经营困难但是生产条件和市场基础较好的企业作为收购的对象”。
从中外企业并购的动机看，并购者或是看中对方的品牌，或是看中对方的市场优势等，从来不会去并购一个无利可图的企业。因为包括格林科尔在内的外资企业不是国有企业的“解放军”。顾雏军不仅选择了名牌企业而且还选择了其中的优秀成员上市公司作为并购目标符合企业并购的理性选择。而且，郎氏也承认顾氏选择的都是地方政府急于出手的经营困难但是生产条件和市场基础较好的企业。这说明顾氏并没有白吃白拿，其并购的上市公司起码都是“地方政府急于出手的经营困难的企业”；换言之，顾氏的行为起码是在为政府或企业排忧解难。十六大以来，中央明确提出要实现国有资本的战略性退出，大力鼓励外资民资参与国有企业的改组。格林科尔作为一家在境外注册的企业参与国有企业改组可以说是与时俱进。至于说并购价格低，那更不是格林科尔的错。因为其所并购的上市公司的股权在购买前都按照国家规定进行了评估，而且交易价格都得到国家有关机关的批准。要追究也只能追究出卖一方的责任。
（三）关于板斧之“反客为主”？
郎氏认为，在并购完成以前，顾氏一般都先入目标公司的董事会，此乃先入为主。其实，这种做法也是无可厚非的，而且在国外也是常用的办法。其主要运作方式是，并购一方先购买目标公司一定数量的股份，并派遣自己的代言人进入对方的董事会，其主要作用是使自己在并购中处于主动地位。根据中国《公司登记管理条例》的规定，公司董事的变更只需要向原公司登记机关备案即可；也就是说，公司董事是否变更由公司自行决定。因此，顾氏在并购完成以前进入目标公司董事会说明目标公司的董事会已经认可顾氏，而此时法律并不干预公司的行为，这正是私法自治的体现。
（四）关于板斧之“投桃报李”？
郎氏以顾雏军投桃报李为由对顾氏行为的合法性提出质疑。投桃报李的主要表现是，顾氏入主收购公司之后上市公司在与原来控股的大股东之间的关联交易，且这些关联交易的数额动辄数以亿计，交易内容多为对原控股公司欠上市公司的债务的安排，原控股公司的商标、土地使用权等往往作为抵偿债务或者交换上市公司应收帐款的条件。
在公司收购中，经常会遇到目标公司特别是目标公司大股东的抵制，甚至采取“毒药丸”措施；因此，并购一方在并购过程中一般都会给目标公司的股东某些允诺――只要这些允诺不损害他人利益为前提，法律都不禁止。包括郎氏在内的局外人肯定不知道顾氏在并购中是否给了大股东某种将来的允诺。但是，顾氏给大股东的在郎氏看来是存在问题的允诺并没有违背我国现行法律法规的规定。首先我国公司法并不禁止关联交易；其次，只有顾氏所控股的上市公司与前大股东之间的交易有损害上市公司及其新股东、债权人利益时，这种交易才是法律所禁止的。但目前，郎氏并没有掌握顾氏进行非法关联交易的证据，只是从情感上无法接受顾氏再与上市公司前股东之间进行“往来”，或者不赞同前股东以商标、土地使用权等作为偿还债务的对价。
（五）关于板斧之“洗个大澡”？
郎氏以顾氏所收购的公司在业绩上并没有好转甚至业绩下滑为由质疑顾氏收购行为的合法性。笔者前面已经谈到，并购成功的可能性是非常小的，沪深上市公司多年来重复的“重组复重组”的故事是众所周知的。郎氏没有对这些上市公司的收购人的行为提出质疑，但为什么偏偏对顾氏提出质疑？另一方面，顾氏对上市公司的收购行为完全是市场行为，因此，不应该也不可能要求顾氏保证其所收购的上市公司一定不能出现业绩下滑。政府都不敢做上述承诺，更何况区区顾氏？
（六）关于板斧之“相貌迎人”？
郎氏认为，顾氏在财务运作方面采用计提费用的方式，对上市公司进行不恰当的包装，以获取公众的信赖。郎氏虽然举出一些事例证明顾氏所收购的上市公司并没有出现业绩的好转，但也没有说明顾氏对财务的处理有什么违反法律的地方。因此，笔者只能与郎氏有同感：顾氏对财务有高人的洞察力与执行力。
（七）关于板斧之“借鸡生蛋”？
该板斧主要质疑顾氏收购能力或收购资金的合法性。郎氏认为从顾氏的个人财力看，其根本无法支付巨额收购款。郎氏进一步对顾氏将收购来的科龙公司的部分流动资金作为还款资金表示异议。我们现在没有证据证明顾氏的还款资金是非法的，但是就郎氏所列举的科龙案而言，笔者认为，顾氏的所作所为也没有违背我国现行法律与政策。因为，科龙并购案发生在2001年，当时国家有关政策除了对收购国有小型企业产权的付款资金来源有原则性规定以外，我国法律或政策并没有要求大型企业的收购者必须用自有资金支付收购价款。因此，顾氏用收购来的科龙公司的经营性资产作为支付收购的价金是不违背任何法律的。
基于以上的分析，笔者认为，顾氏的做法是不违背中国现行法律或政策的。顾氏完全可以理直气壮的对郎氏说“不”。顾氏成功的关键是他熟练驾御了并购游戏规则。当初的“中策事件”不就是因为中策公司在熟练掌握并购规则的情况下在中国小试牛刀就大获全胜吗？顾氏只不过在另一层面上演了中策大戏。其实，在当今的社会，谁要先熟悉规则，谁将获取胜利。这已经是不争的事实。我们经常把市场经济等同于法制经济。在这种制度下，凡是法律不禁止的，市场主体都可以作为。在公司并购方面实际上是需要法律设置许多边界的。但由于我们的并购法目前还限于规章或政策阶段，系统性也严重不足，法律的边界还没有设定好。在这种情况下进行国有企业的战略性退出，对于熟知西方并购理论与实践的人而言无疑是机遇大于风险。其利己操作的空间是非常大的。但是，我们不能因此指责行为者。
郎氏的七板斧之所以没有砍中要害，原因有二：一是他没有研究中国的有关法律与政策；二是他缺乏对有关并购理论的研究。但是，笔者并没有责怪郎氏的意思。相反，笔者认为，郎氏的忧患意识给我们敲响了警钟。因为，据笔者调查的情况看，在国退民进的大潮中，的确有人想白吃白喝最后的晚餐，而且已经出现了不少藉改革之名瓜分国有资产的案例。但是，国企改革的步伐不能停止。郎顾之争的另一个意义是，我国并购法制建设的问题得以彻底暴露，从而增强了完善法律的紧迫感。
声明：搜狐财经独家稿件，如须转载，请注明出处。如须更多资料，请与我们联系，发邮件至e-finance@sohu-inc.com,或致电010－65102160－6649。
