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两个耐克都是真的！
更关键的问题在于，“NIKE”的商标权真的被侵害了吗？
这个问题的答案本身也许没有太大的意义，但答案赖以形成的深圳市中级人民法院的那一判例，对中国的大量以外贸来料加工为业的企业却具有重大意义。
根据我国现行商标法第52条第一项规定：未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者相似商标的，即属于侵犯注册商标专用权。因此分析本案的侵权是否成立，应首先解决原被告的商标是否相似。
西班牙CIDESPORT公司提供的商标标识以及出口货物的包装箱上，同样是采用“NIKE”商标，这本身就构成了商标文字的相同。惟一不同的是，CIDESPORT公司提供的商标图案是一个女神的画像，而耐克公司的商标图案为一个“√”。为耐克公司代理这场官司的上海市虹桥律师事务所律师周斌认为，按照中国现行法律，浙江嘉兴银兴制衣厂、浙江省畜产进出口公司、西班牙CIDESPORT公司构成了对NIKE商标的侵权。
不仅耐克的代理律师周斌觉得胜券在握，就是银兴制衣厂的代理律师——浙江浙经律师事务所的宋深海在刚接到材料时也觉得“这个官司比较难打”。宋深海回忆说，当时只是抱有一丝希望：把事实说清楚，希望不要冤枉我们。“首先要法院知道，银兴制衣厂不是要故意的去侵犯NIKE的商标；其次是要原告和法院知道我们在这个问题的处理上不积极。”
但是富有戏剧性的一幕出现了。被告之一、那批被控侵权服装的委托加工方、西班牙CIDESPORT公司找到了北京隆天国际律师事务所，通过孙焱和顿明月两位律师提出了一条有力的答辩：在西班牙，NIKE商标权由Mrs.Flora Bertrand Mata享有，并在1932年就已注册，是完全合法的商标！这就是说，出现了两个“NIKE”，美国的那个“NIKE”在西班牙之外的世界上大多数地方是受保护的，而西班牙“NIKE”在西班牙国内也是受保护的。
孙焱律师认为，本案的服装消费者在西班牙，西班牙人不会对美国耐克公司在中国享有商标权的 NIKE商标产生误认。因为本案商品不在中国市场销售，因此答辩人的行为没有给原告造成损害，按照侵权行为构成的要件看，CIDESPORT公司的行为也不构成侵权。而且，CIDESPORT公司也不存在中国商标法52条所规定的“使用”行为。商标只有投入市场才能视为使用，本案商品的消费市场是西班牙，在中国没有使用。
基于以上事实和理由，CIDESPORT公司请求法院驳回耐克公司的诉讼请求，并判决耐克公司支付本案的仓储费并赔偿CIDESPORT公司的损失。
事情出现如此令人意外的转机，银兴制衣厂似乎也看到了希望，代理律师宋深海专门驱车去银兴制衣厂所在地——嘉兴市嘉善县大通集镇和张勇强商议，并迅速做好了书面答辩：银兴制衣厂承认采用来料加工的方式，定牌加工生产了梭织男滑雪夹克4194件。但银兴制衣厂的行为有商标人的授权，商标标识由商标权人提供，服装加工完成后全部销往西班牙。银兴制衣厂在本案中主观上没有侵权故意，客观上因为服装被海关查扣，银兴制衣厂的行为也没有给耐克公司造成损害。
宋深海认为，银兴制衣厂加工本案服装系因为CIDESPORT公司授权引起的，即使涉及侵权，银兴制衣厂也应当免责。
遗憾的是，三被告之一的浙江畜产进出口公司一直缄默，直到后来开庭，也没有作出书面答辩。
这起颇为蹊跷的“两个耐克之争”案从2000年8月立案，一直到2002年12月10日才开庭审判。在这长达两年中的时间内，深圳法院作了充分的调查取证，甚至涉及西班牙的地区商标专利局。这件案子也引起了媒体的关注，因为在这期间，耐克公司和CIDESPORT公司的两场诉讼案件分别在西班牙和荷兰进行，而均以耐克公司败诉告终；在中国宁波和苏州地区，关于耐克公司状告侵权代工厂的案件也在相继进行。这个案子怎么判，很大程度上牵动着代表了大量中国外贸加工企业的银兴制衣厂的命运，也牵动着耐克公司在中国的商标维权运动的命运。
法院的判决
张勇强一直认为这件事不是他弄出来的，于是对进出口公司说，这个事我不管。后来在深圳开庭时张勇强也没有去，只是委托代理律师出庭。其实这个代理律师也是进出口公司帮忙找的。
2002年12月10日，银兴制衣厂的代理律师宋深海独自一人来到深圳中院，可到场一看，“法庭搞得蛮隆重的，不仅来了很多记者，而且还搞了电视录像。”
“我们一上去就感觉被抓了典型，气氛比较压抑。” 据宋深海透露，这本来只是一件涉案金额区区几十万元的小案子，但之前我国和美国有一些贸易摩擦，于是国家对这个案子似乎给予了相当的重视。
宋深海至今仍然记得这样一个细节：
“在这个单子中，银兴制衣厂的经营额为123885.76元，按照行业的一般利润标准为12%，利润为14866.2元。由于海关查扣了服装，而本批服装采用信用证付款，无法交单结汇，因此银兴制衣厂至今没有得到任何加工费的付款，”为了取得法官的同情，宋深海在法庭上陈诉道：“我们也损失巨大啊！”
是时深圳中院的审判长李中圣突然笑了起来。李中圣问：“你为什么要把这个算出来？”
宋深海回答道：“我们不是一般意义上的侵权来牟取暴利，我们所获得的利润是极小的。你们不能判我们赔偿50万，我们哪有那么多钱赔给你！”
后来进出口公司的代理律师赵彦雄也表示，本案中进出口公司的代理出口行为能够获得的理论利润只有4000元，但拟获得的利润尚未实现。这些陈述显然对最后的判决起到了一定影响，最后法院的判罚是三家被告共同赔偿耐克公司30万元——而不是耐克公司要求的50万元。
但最终银兴制衣厂的命运并没有得到改变。
深圳中院理直气壮地说，中国作为WTO成员，对任何国别的当事人都给予平等的保护。法院认为，CIDESPORT公司在西班牙对NIKE商标拥有合法的专有使用权，但是商标权作为知识产权，具有地域的特性，在中国法院拥有司法权的范围内，耐克公司取得NIKE商标的专有使用权，被告在未经原告许可的情况下，就不得以任何方式侵害原告的注册商标专用权。
法院认为，在本案中，西班牙CIDESPORT公司未经原告许可，以商业目的在中国境内委托制造并出口标识为NIKE的滑雪夹克；进出口公司未经原告许可接受西班牙CIDESPORT公司的委托，进口用于加工NIKE商标的滑雪夹克材料和商标标识，服装制作完成后，又负责报关出口；银兴制衣厂接受西班牙CIDESPORT公司的委托，并与进出口公司相配合加工制作NIKE商标的滑雪夹克。CIDESPORT公司、进出口公司以及银兴制衣厂在本案的侵权行为中主观上有意思上的联络，行为上有明确的分工，共同构成一个完整的行为。
但是考虑到本案被控侵权商品已经被海关查扣，客观上尚未给耐克公司造成实际上的商誉损害，耐克公司请求三家公司赔礼道歉一项，深圳中院不予支持。
最后深圳中院判定：CIDESPORT公司、进出口公司、银兴制衣厂构成共同侵权！
悬而未决的事
案子判下来后，江苏某市政府机关曾专门打电话给张勇强，希望能将这个案例作为一个反面教材去该市讲讲课、传授一下经验教训，避免我国其他做类似代工的企业在今后再遭遇这样的问题，结果被张勇强臭骂了一通。
律师宋深海说，张勇强这个人脾气比较大。案件判下来后，宋深海去过一次银兴制衣厂，但张勇强还是唠唠叨叨的，觉得这个案子把他拖了进去，心理上很不舒服。此后，宋深海也不再和张勇强联系。
对于法院的判决，耐克公司的代理律师周斌透露并没有得到很好地执行，截至2004年10月，这笔30万元的赔偿仍没有打到耐克公司的账户。
“法院判你们厂赔钱了吗？”记者问张勇强。
“判了。”
“判了多少钱？”
“不知道。”
“这要从你们公司拿钱啊，你怎么会不知道？”
“不知道。这得问进出口公司。”
“为什么会出现这种情况呢？”
“当时我就跟进出口公司张经理说，这个案件怎么判我不管，反正如果要赔钱，我就找你们拿。”
据周斌透露，判决书上标明西班牙CIDESPORT公司对进出口公司和银兴制衣厂承担连带责任，也就是说，CIDESPORT公司赔偿了耐克公司20万以后，耐克公司还有权向CIDESPORT公司追索其他的10万元赔偿。但是由于CIDESPORT公司是境外公司，中国和西班牙都是两个主权国，两国之间没有相互承认判决的协定，所以中国的判决书要到西班牙去执行，还必须获得西班牙对判决书效力的认定，相当于在西班牙本国再次形成诉讼，“基本上无法做到”。
尚未解决的问题远不止赔偿问题。
2003年1月2日，CIDESPORT公司不服判决，委托律师孙焱再次向广东省高级人民法院提出上诉。但宋深海却认为这不现实，“如果完全按照CIDESPORT公司的观点，我们认为还是太先进了，太先进了！虽然我们也赞成他的观点，希望也能引起重视，但要让深圳法院接受它的观点我们认为不现实。”
在上诉书中，CIDESPORT公司提出：首先，深圳中院未按照《民法通则》对一般侵权行为的过错责任原则确定是否构成商标侵权；也未按照《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）的规定以无过错原则确定是否构成商标侵权，适用法律错误。
其次，深圳中院未按照《商标法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《TRIPs协议》规定的标准确定法定赔偿额，在判决中确定的法定赔偿额畸高。
但是由于种种原因，CIDESPORT公司未在规定时间内缴纳上诉案件受理费，因此广东省高级人民法院裁定CIDESPORT公司自动撤诉，深圳中院的判决自该裁定送达之日起生效。鉴于法院最终判决浙江省某进出口公司的行为构成商标侵权，因此该关根据《知识产权海关保护条例》第二十三条的规定，没收涉案标有“NIKE”商标的滑雪茄克。
孙焱至今对此仍耿耿于怀，对记者笑叹道：同样的案子，耐克在西班牙输了，在荷兰输了，但是在中国却赢了！
而张勇强的代理律师宋深海也是感想颇多，曾经想写一些心得体会发表出去，后来还是终于忍住了。“无论怎么说，案子终究是输了，这不是件光彩的事”。
《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）
第五十一条 各成员应按下述规定制定有关程序，使权利持有人在有正当理由怀疑假冒商标或盗版货物有可能被进口时，能够向行政或司法主管当局提出书面申请，要求海关当局暂停放行这些货物进入自由流通。只要符合本节的要求，各成员可允许针对涉及其他知识产权侵权行为的货物提出这种申请。关于海关当局暂停放行从其境内出口的侵权货物问题，各成员也可调定相应程序。
我们怎么给自己缚上了锁链？
据北京大学法学院知识产权学院副教授、中国高校知识产权研究会秘书长、法学博士张平介绍，TRIPs协议规定的是成员加入WTO所必须达到的一系列要求，只要成员承诺满足这些要求便可以获准加入。TRIPs协议第五十一条并没有要求成员海关对有知识产权问题的出口货物进行扣留。那么我国的《知识产权海关保护条例》为什么做出这样一个超高水平的承诺和规定呢？
张平认为，这和当时我国参与入世谈判的代表有关。由于知识产权本身是从发达国家移植过来的产物，当时我国大部分谈判代表对知识产权的理解还不深——“认为进口和出口都差不多，于是全都承诺了下来。”于是，后来的《知识产权海关保护条例》有了对出口的限制。
中国社科院知识产权中心副主任、中国法学会知识产权法研究会副会长李顺德教授认为，在TRIPs协议中，很多条款实质上是不平等的，是发达国家为了维护自身的利益强加给发展中国家成员的。但是海关对出口进行限制这一条却不是人家强加的，是我们自己主动承诺的。
2003年底国务院法制办向全国征求《知识产权海关保护条例》修改意见，张平当时代表其中国高校知识产权研究会上书了十条意见，其中一条就是关于对出口限制的修改。但是2004年3月1日实施的新版《知识产权海关保护条例》并没有对限制出口的条款进行修改。
既然明知道限制出口是一个超高水平的规定，为何我国不在新版《知识产权海关保护条例》中进行修改呢？张平分析道，一旦对国际社会做出承诺，中国政府就不方便进行修改。据另外一位不愿透露姓名的专家分析，如果再提修改出口限制，就会牵扯到一个利益关系的问题，“不知道要追究到当时哪个参与谈判的官员的责任，当初为什么要承诺出口限制？”
主持新版《知识产权海关保护条例》修订的国务院法制办公室以“本部门一般不对外接受采访”为由拒绝回答本刊记者就此问题的咨询。
西班牙的NIKE商标
根据西班牙专利与商标事务局出具的“独特标志证明申请书”显示，NIKE商标最早于1932年1月18日在西班牙申请注册，批准日期为1932年5月28日，为第25类商品，涉及生产制造运动服、西装等纺织产品。Mrs.Flora Bertrand Mata是该商标注册（第8222/4号）的注册人，CIDESPORT公司在西班牙被合法许可使用该商标。（详情请见《经济》杂志11月号www.jingji.com.cn）
