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吴 越：西南政法大学教授、博士生导师，德国法兰克福大学法学博士
本文目次
一、 消费者保护立法的不足与系统化的必要性
二、 从立法目的看消费者概念的法律界定
三、 以立法价值为导向界定“产品”与“商品”
四、 将消费者法转化为消费者合同法的探讨
五、 将《产品质量法》转化为产品责任法的初步思考
[内容提要] 中国的消费者保护立法是以《消费者权益保护法》及《产品质量法》为支撑的。这两部单行法的典型特征就是民事责任、行政责任与刑事责任并存于其中。目前两法存在的主要问题是“消费者”、“商品”与“产品”等核心概念模糊；合同责任与侵权责任等基本制度间存在重复、冲突与缺位，其根源则在于两法在立法目的、价值取向和调整对象上的混同与模糊。作者在结合实例的基础上，建议分别以合同责任为基础，将消费者保护法转化为消费者合同法并纳入合同法的特别法，以侵权责任为基础，将《产品质量法》转变为《产品责任法》并纳入侵权法的特别法，而有关消费者保护与产品质量管理的行政责任与刑事责任，则应当分别在行政法及刑法中予以规定，其优点在于可以避免法律漏洞与法律冲突，且有利于消费者保护的民事法典化。
关键词：消费者 消费者合同 商品与产品 合同责任 侵权责任 法典化
一、消费者保护立法的不足与系统化的必要性
（一）基本法律概念与适用范围的模糊
《消费者权益保护法》实施即将满10年，该法体现的弱者保护思想、社会公正价值以及在实践中所起的巨大作用都是无容置疑的。不过，该法在实践当中也暴露出一些问题，尤其是与其他相关法律存在重复、冲突及缺位，有进一步检讨之必要。
在1994年1月1日起实施的《消费者权益保护法》及1993年9月1日起实施、经全国人大常委会2000年7月1日修改的《产品质量法》中，都出现了一些相关的但是又有区别的核心概念，即“消费者”、 “产品”（或“商品或服务”）或者生产者、销售者（或经营者）。然而对什么是消费者、什么是产品（或者商品）以及什么是生产者、销售者（或经营者），两部法律均未作明确而细致的法律界定。这就导致在教学科研与执法、司法实践中对消费者的外延、“产品”与“商品”间的区别、两法各自的适用范围存在争论与误识。
其结果就是两法在适用范围上的模糊。例如在实践中，不时存在商品房买卖是否应当适用消费者保护法第49条中的惩罚性赔偿制度的争论，直到最高法院于2003年3月24日通过《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之后，审判实践中的有关混乱状况才得以被抑制[1]。类似的问题还存在于各种与消费者签订的服务合同纠纷当中，例如电信服务、消费者储蓄、交通运输服务等。另一个重大的问题，就是作为消费者保护重要制度之一的“三包”（修理、更换、退货）的适用范围以及各自的适用条件也不健全，使得消费者不知道到底对什么样的交易可以行使其宣告合同无效的权利（即通俗所称“反悔权”）[2]。
此外，尽管修订后的《产品责任法》得到了实质性的完善，但是由于对“产品”、“缺陷”、“免责条件”、“赔偿范围”等基本概念的界定仍然存在改进的空间，以及“进口者”概念的阙如，使得产品责任的适用范围在实践中仍然会出现随意性。
（二）质量责任、违约责任与产品责任的重复、冲突与缺位
在消费者法与产品质量法中，属于重复规定的有：销售者或生产者的产品质量责任、产品（侵权）责任、销售者与生产者之间的责任分配。这就导致在法律适用上不可避免地出现冲突。
首先，就产品本身的质量责任而言，消费者法第35条1款规定，无论是“购买”商品的消费者还是“使用”商品的消费者，“其合法权益受到损害的”，都“可以”（首先）向“销售者”要求赔偿。然而根据产品质量法第40条的文字规定，（只有）“购买”产品的消费者才“应当”向消费者主张（产品本身的）“损失赔偿”。这就造成一个问题，即如果仅仅是商品的“使用者”在使用产品过程中商品出现质量问题，根据消费者法就可以直接向销售者主张产品质量责任，而根据产品质量法就不应当直接向销售者主张产品质量责任。
例子：身在广州的张某通过网上交易的方式为其远在北京的女友购买一台某种型号的CD机作为生日礼物，出现质量问题时，其女友能否直接主张销售者赔偿，就成了一个问题。销售者可以依据产品质量法，以其女友不是买卖合同的当事人（即“购买产品”的消费者）为理由，拒绝承担产品质量责任，而其女友则可以依据消费者法的上述规定主张销售者承担责任。
由于消费者法与产品责任法的上述规定都是争对产品质量问题的，因此二者之间应当不存在一般法律规范与特别法律规范的顺位之分，这种冲突只能靠法律的完善来解决，因为按照笔者的理解，消费者合同法当属于合同法的特别法，而产品质量法应当被定位为侵权法的特别法，即它应当是一部“产品责任法”。否则，这样的重复规定不但无必要，而且将产生冲突。
其次，在产品责任的规定方面也存在冲突。消费者法第35条2款规定：“消费者”或“其他受害人”因“商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。而产品质量法第40条则规定：因“产品”存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。此外产品质量法第42条则规定：由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。
此处的法律冲突有二：首先是“商品”概念与“产品”概念在外延上存在差别，例如有毒的食品（天然的蘑菇、河流中的鱼）可以是消费者法意义上的“商品”，但未必就是产品质量法意义上的“产品”，因为后者必须是制经过加工、制作的“商品”。对这种未经任何加工的商品侵权责任，应当不能适用严格意义上的产品责任的规定。这就造成在实践中制造产品的侵权责任的重复规定与天然商品（因环境污染等因素）造成的侵权责任在是法律适用上的缺位，这也与“生产者”概念的界定不严密有关（详见下文论述）。其次是根据消费者保护法，产品（侵权）责任属于生产者与销售者之间的连带责任，受害人可以任意选择赔偿义务人，然而根据产品质量法的规定，生产者似乎应当首先赔偿，因为仅当在销售者存在过错或者不能指明缺陷产品的生产者或者或供货者时，销售者才应当承担责任。可见，就产品（侵权）责任而言，在生产者与销售者之间的责任顺序以及责任划分、举证责任方面，均存在法律冲突。
这种冲突的根源在于，目前的消费者法、产品责任法甚至合同法对产品侵权责任与产品本身的质量责任的界定总是模糊的，尤其是消费者法第35条规定“合法权益受到损害的”等术语，更是让人在实践中不知所云，因为合法权益受到的损害，有可能是商品质量本身，也有可能是对人身、其他财产的损害。而合同法第122条又规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，即理论上所谓 “责任竟合”。不过，仅从消费者保护角度以观，合同法第122条的规定显然模糊了产品本身的质量责任（违约责任）与侵权责任的根本区别[3]。因为就产品质量责任而言，要求合同当事人自己向合同对方主张违约责任显然是恰当的，而就（产品）侵权责任而言，实际上已经超出了严格意义上的违约责任的范畴，任何受害人，无论是否是侵权的产品（买卖、租赁等）合同当事人，均可向生产者主张损害赔偿。此外还要注意的是，“生产者责任”与“产品责任”也是有区别的。生产者责任可以是违约责任，而产品责任则专门指生产者因产品侵权承担的责任[4]。
合同法的上述规定的立法意图，大约在于防止（买卖、租赁等）等合同当事人同时作为受害人分别依据合同法或者其他法律（例如产品质量法）重复主张权利，但是这种顾虑是不必要的，因为就违约责任本身而言，合同法第113条已经规定了违约责任与预期损失相当的原则，同时也承认了《民法通则》第112条规定的约定例外以及消费者保护法第49条的惩罚性赔偿例外。此外，而且这里的规定可能与特殊合同的规定相重复或者出现阙如。例如，在供用电、水、气、热力合同中，就规定了提供人的安全共电、气、水、热力的义务，而这样的义务本来就是法定的，即任何人的生命及健康权都不得受到非法的侵害，此类义务体现在合同中，本来就是法定的义务或者说属于法定的担保或者默示的担保，因此严格上说与合同义务不存在竟合。但是，在买卖、赠与、租赁、运输、仓储、保管等合同种类中，合同法则未将安全义务作类似的重申性质的规定。况且，目前的合同法未对一些实践中新出现的、重要的诸如（包干）旅游等合同种类作出规定，但是此类合同的当事人（旅游的组织者）同样应承担法定的担保义务，即不得侵害对方（旅客）的生命健康与安全权。可见，合同法第122条的规定不但是多余的，而且混淆了合同责任与侵权责任。这种立法认识上的疏漏与上述消费者法中的模糊如出一辙。
而《产品质量法》则严格区分了合同责任与侵权责任，尽管这二者同属于法定义务或者默示的担保。该法第40条首先规定了产品买卖合同中的销售者对购买商品的消费者的“三包”责任（修理、更换、退货）及产品本身的损害赔偿责任，而且规定此种责任只有合同的当事人才能主张，这是因为可能出现违约责任与法定责任的竟合；而第41条则规定了独立于合同关系的产品侵权责任（如前所叙述），因为此时是否出现违约责任与法定的侵权责任的竟合，已无实际意义，任何受害人，无论其与生产者是否存在合同关系，均可将生产者作为产品责任的赔偿义务人，直接主张损害赔偿。
以上对合同责任与侵权责任的划分，应当是修改消费者法及重构产品质量法的基本思路。
（三）民事方面的其他重复规定
在与消费者保护相关的法律中，都强调了诚实信用与公平交易的原则。这就不可避免地会出现与之相关的重复规定，尤其是有关消费者权利与经营者、生产者的民事责任的规定。但是仍然有必要检讨是否有重复规定的必要，因为如果处理不好，可能出现冲突与漏洞。
首先，消费者法第三章规定了经营者的义务，其中第18条规定的安全义务与产品责任法第26条、27条、28条的有关规定存在部分重复。消费者法第23条规定的“三包”义务与产品质量法第40条以及合同法第111条的规定存在重复。
其次，消费者法第19条关于禁止误导性说明、宣传的规定与反不正当竞争法以及广告法的有关规定重复。而消费者法第20条禁止仿冒他人名称、标志的规定与产品质量法以及竞争法的有关规定重复。
（四）消费者法中的行政责任与刑事责任规定与其他法律规定的重复
《消费者保护法》规定了经营者违背其法定义务的行政责任与刑事责任，这与产品质量法、竞争法、广告法等法律中的有关行政责任存在一些重复。这就为在行政管理中出现多头执法以及重复执法开了口子，这是因为消费者法的行政主管机关与产品质量法或者反不正当竞争法、广告法的行政主管机关不同。此外，在相关的刑事责任规定方面，也存在重复性的援引。这里不再赘述。
（五）系统性解决问题的必要性
消费者法存在的上述问题表明，单是靠消法本身的局部性的修补与完善是无法解决的，而是必须借助于系统化的方法来克服，因为系统化的解决方案有利于避免法律规定的重复，使得法律制度更加条理化与透明化，同时也有利于消费者、经营者守法与行政机构的执法以及民事与刑事司法。下文试图围绕这一思路，分别进行论述。
二、从立法目的看消费者概念的法律界定
要完善消费者法，首先就必须界定“消费者”。由于消费者法对“消费者”未作定义，就导致消费者法在实践中的适用范围出现不确定性。学界对“消费者”概念也未达成共识。
按照消费者法第2条的规定，为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的人，应当就是消费者。按照这个规定，行为人首先要具备“为生活消费需要”的主观要件，否则就不是消费者。但是何为“生活消费”，在学理解释以及实践中都存在争论。下面分别叙述。
（一）消费者是否必须是消费者合同的当事人？
甲购买礼品赠送给乙是否算是“生活消费”？监护人购买服装用于未成年人使用是否算“生活消费”？该问题的实质在于，行为人购买商品是否必须是用于自己的生活消费？或者说行为人的是否同时具备“购买”要件与“使用要件”还是只具备其中一个要件即可？这个问题看上去似乎实际意义不大，然而事实上并非如此。如前所述，按照产品质量法，若是产品本身的质量问题，应由购买商品的人向合同对方即经营者主张权利。反之，若是侵权责任，则区分购买人与使用人已经无实际意义，因为任何受害人都可直接向生产者主张损害赔偿。与之相关的，还有生产者与销售者的责任顺位的不同，因为消费者法与产品责任法在谁是产品责任的第一责任人方面，存在不尽相同的规定。这正是消费者法与产品质量法的冲突产生的根源之一。
笔者认为，消费者法的主要目的，仍然在于保护作为弱者的合同当事人的权益不受处于强势地位的经营者的侵害。因此消费者法对消费者的定义应当服从这一主要目的。换言之，消费者法的核心价值在于保护消费者合同当事人的平等地位。消费者法的主要目的，应当是给在消费者合同中的处于优势地位的经营者给予更多的法律约束，而不是要在消费者法中规定产品侵权责任。由这一目的决定，应当将消费者法定位为合同法之特别法。这样的思路不但可以解决商品的使用者是否是消费者的问题，也可以同时解决消费者法中是否有必要保留产品责任规定的问题。此外，这同时也说明了产品质量法中对合同责任（例如修理、更换、退货）规定的不当，因为这部分规定最好放在消费者合同法中。而在目前的法律规定中，消费者法与产品责任法的立法价值的混淆，正是导致重复规定及法律冲突的根本原因。
（二）如何判定消费目的？
某大学生为了克服自己的生活困难而购买书籍，但是他既用于自己阅读，同时也用于出租给同学并收取租金是否算是“生活消费”？或者某个体户（自由职业者）购买一辆轿车同时用于生活使用以及职业需要是否算是“生活消费”？该问题表明，从正面来定义消费者是比较困难的，应当借鉴国外的立法经验，用排除法来界定消费者更为恰当。也就是规定，任何不是为了其自由职业或者经营目的而为从事民事交易的人，都应当属于消费者的范畴。如果一个人购买商品既有消费目的，也有职业或营业目的，则要看何者占据主要地位。因此例子中大学生购买书籍的例子应当被认定为消费者行为，而个体户购买车辆的行为，若主要系为了经营需要，则不应当被视为消费者行为。
（三）纯粹的“看客”、“过客”是否是消费者呢？
在生活中，经常有人因挑选物品，被经营者侮辱斥责“买不起不要摸”，或者因问一问商品是不是“货真价实”而遭冷眼，甚至拳脚相加；还有因在商场中闲逛而被无端怀疑为小偷，进而被搜身，遭殴打，受侮辱。甚至无辜的“过客”也有被商家非法限制人身自由的情况。
一种观点认为，尽管这些“消费者”未进行实质的消费，但依然受“消法”保护，有权要求经营者消除影响、赔礼道歉及赔偿损失。此外还认为无论是已经付款消费的，还是置身于消费场所打算或不打算消费的人，在这段时间内都是“消费者”，其人身权和财产权均受“消法”的保护。笔者认为，尽管这样的理解有一定道理，但是不必借助于消费者法也能实现权利救济。
按照上文中提到的标准，从事非职业或者非赢利活动的人才是消费者。换言之，不与经营者缔结消费合同的人或者不与经营者就交易的达成进行准备（例如询问价格、讨价还价）人，应当不是消费者合同法意义上的消费者。理由在于消费者法的核心目的在于保护消费合同的当事人。对于纯粹的“看客”或者“过路客”在经营者场所被侵害人格权、生命及健康权或者财产权的救济，完全可以借助于其他法律的规定来解决。例如例子中侵害人格权的问题，完全可以由民法通则的有关规定解决；而人的生命、健康权或者财产安全权在经营者的场所被侵害的问题，同样可以按照民法通则关于侵权责任的有关规定来解决。理由在于，此类权利属于任何人的绝对权利，与“消费者”的身份没有必然联系。
当然，消费者在合同的准备阶段因为经营者的原因而造成损失的，则可以按照合同法规定的缔约过失责任处理，但是缔约过失责任与上述的因侵犯人的人格权、生命健康及财产权而导致的责任在性质上是截然不同的，分别属于合同前责任与侵权责任。
（四）单位、企业是否是“消费者”？
在日常生活中，经常出现单位或者企业为职员、雇员购买消费品的情况，例如企业、单位给职工购买劳保、福利用品。对此时的单位、企业的合同行为是否属于消费者合同的范畴，学界甚至在司法考试辅导用书中都存在争议[5]。
笔者认为，单位、企业购买消费品不能适用消费者法的规定，而应适用合同法的规定。原因在于，消费者法的核心价值在于保护弱者，而单位、企业与经营者在合同准备阶段以及合同履行阶段并非像自然人消费者那样相对于经营者处于弱势地位。倘若单位、企业购买商品也属于消费者法的保护对象，则可能削弱对真正的弱者的保护，导致消费者与经营者身份的混同，因为这样一来，经营者之间的消费品买卖当中，也有可能出现一方为“消费者”的情形。如此类推，本来应当赋予消费者的某些特殊权利，例如惩罚性赔偿请求权以及许多国家的法律承认的消费者的特定情况下的合同反悔权，就可能被经营者所享有。其次，即使单位、企业购买的商品最终被职员、雇员所使用，因此产生的产品责任同样可以借助产品责任法实现权利的救济。因此，自然人标准应当是界定消费者概念的原则标准。
综上所述，笔者认为应当借鉴欧盟在与消费者保护有关的多个指令[6]中使用的、也被各成员国国内法接受的消费者定义来界定消费者的概念，即：任何不是为了其职业或营业目的而缔结民事合同（或进行民事交易）的自然人。这个定义，等于同时说明消费者法的核心内容就是消费者合同法。这样就很好地解决了使用者、看客、法人是否是消费者合同法的主体问题。
（五）经营者的法律界定
与消费者的法律定义相应，应将经营者的概念界定为：任何在其职业或营业范围内从事民事交易的自然人或法人，也包括以经营者的名义并为其利益从事活动的人[7]。
对实践中经常争论的“经营者”是否应当以“依法登记”为条件这一问题，笔者认为答案是否定的，原因在于经营者资格本身的缺位不应当是判定其为“经营者”的实质标准，或者也可以增加“事实上的经营者”概念。例如在实践中，农民卖菜相对于消费者而言，就是经营者，无需进行工商登记。再如，以法人名义经营商品的人，即使没有取得法人执照，仍然是事实上的经营者。经营者超越其法定的经营范围而与消费者签订的合同，也不应当简单地被视为无效合同。
三、以立法价值为导向界定“产品”与“商品”
与消费者、经营者概念的模糊相应，虽然《产品质量法》对产品作了定义，但是消费者法对“商品或服务”却没有规定。这就出现了在实践中，对某些商品买卖是否适用消费者法中的惩罚性赔偿的争论，例如前面提到的商品房买卖、天然农产品买卖中侵权案件是否能够适用消费者法的问题。本文因此有必要就商品与产品的法律概念及其外延予以澄清。
（一） 产品（侵权）责任中的产品概念
与国外的通行做法不同的是，中国的“产品责任法”与“产品质量民事责任法”、“产品质量行政责任法”是三位一体的，即集《产品质量法》于一身。《产品质量法》第2条规定，产品就是指经过加工、制作，用于销售的产品。法律对产品的这个原则性定义，将非经过加工或者制作的天然产品区别开来了。不过在实践中，问题并非如此简单，因此有进一步探讨的必要。
（1）产品原则上应当是经过加工或者制作的有形动产
原则上说，任何动产物，除未经初次“处理”（或加工）的天然产品外，都属于产品责任法意义上的产品[8]。所谓初次处理（加工）是指人的活动导致的产品的某种变化，而这种变化必须系为了使用或者消费之目的。因此，在具体情况下，仅仅是“保存”这种活动就可能构成“初次”的处理。判断的关键还是产品的风险因素是来自自然，还是来自人的活动。至于产品是否作为种类物大批量生产或者作为特定物而制造，是否属于用于生产的产品或者是用于消费的产品，或者是否属于通常意义上的危险品，则不是产品之为产品责任法意义上的产品的必要条件，因为产品责任法不仅仅适用于自然人消费者，尤其在因缺陷产品侵害他人财产权的情况下，法人也可以是产品侵权的受害人。从这里也可以看出消费者法与产品责任法的一个明显的区别。
一般而言，日常的消费产品（例如服装、化妆品等）、技术设备、机械、电器、车辆、化学材料、食品及包装材料等动产物品作为一个整体属于产品。比较复杂一些的是日常生活中所说的某些“原材料”，例如煤炭、矿石、原油、河沙等，判断这些原材料是否属于产品责任意义上的产品，仍然要看其是否经过了初加工以及加工的程度，此外要看其是否存在国家标准或者行业标准。另外，土地上的出产物、动物或者其天然的滋生物、狩猎或者捕鱼的产物在进行第一次加工之前不属于产品。这类的农、林、牧、渔业天然产品的侵权责任，主要是由于环境污染造成，或者是由于自然界本身存在的疾病（例如疯牛病）造成，前者应当通过环境损害诉讼来解决，后者则纯粹是目前的科学技术及经济能力所无法克服的风险。而所谓“基因产品”由于系经配方、加工制作而成，应当属于产品。
（2）不动产原则上不适用产品责任法
《产品质量法》明确排除了“建设工程”本身不适用产品质量法，但是并没有规定不动产，例如已经修好的商品房是否适用该法，因为商品房完全符合该法对产品的定义。而且如果房屋设计不合理导致住房跨塌侵害他人的生命健康权，也与电器等产品缺陷造成的侵权在性质上相同。不过，目前仍然有很多国家把不动产排除在产品责任适用范围之外，例如房屋、公路、桥梁、隧道、码头、机场等则不属于产品，尽管房屋也可用于销售。对这类问题的处理，应当适用《建筑法》等特别法。但是用于不动产建筑的材料，例如钢材、水泥等则应当适用产品责任法（产品质量法第2条）。此外，对不动产进行的添附、连接或者嵌入，也同样要看所添附的物本身是否属于单独的产品，例如附着于或者嵌入不动产的整体浴室、整体式厨具或者仪表、管线等，仍然应当受产品责任法调整。
（3）无形产品原则上不适用产品责任法
广义的无形产品，大致上包括三类，第一类是可转让的权利，包括著作权、专利权、商标权、企业名称权、商业与技术秘密、计算机软件等，第二类是各种有价证券，例如股票、债券等，第三类则是无形的能源，例如电力、热力、可燃气体等。上述的产品原则上都不应当使用产品责任法。
至于计算机软件是否是产品责任意义上的产品，则存在争论，原因在于计算机软件中的缺陷可能造成他人财产的巨大损失，例如客户名单的因为软件缺陷被轻易窃取、重要数据无故丢失等。然而从目前的科学技术水平来看，计算机软件几乎都是存在缺陷而且是无法完全克服的，一个最小的计算错误可能导致商业卫星发射的失败。这种风险是目前的科学技术尚不能消除的。
此外，在越来越依赖于电力的当今社会，因技术原因造成突然停电或者电压、电流的异常波动造成的财产或人身伤害是否应当适用产品责任法，主要取决于一个国家消费者保护的政策趋向以及对能源工业的政策等政治因素。例如，德国产品责任法以及欧盟的产品责任指令都明确将电力纳入产品责任法的调整对象，而其邻国瑞士的产品责任法则将电力排除在外[9]。
最后，对“精神产品”的质量责任是否应当适用产品责任法[10]，笔者认为答案是否定的。这是因为诸如出版的法律书籍在内容上存在严重的“错误”与产品责任之“缺陷”应该是有区别的。对这类问题，仍然可以按照民法上的过错责任原则予以解决。类似地，对电影、戏剧、歌曲、绘画、小说等内容违背善良风俗或者违背法律规定，也不能按照产品“缺陷”来处理。
（4）人身及其任何不可分割的组成部分，都不属于产品
人身及人身的任何不可分割的部分，均不在产品概念之内，这是保护人的尊严的必然要求，但是自愿捐献的经过检验及处理的血液和自愿捐献的经过处理的人体器官，却可以是产品，不过此处的“生产者”不应当是捐献者，而是其提取者和保管者，例如采血站和血库。这个问题在当代尤其具有越来越重要的现实意义，因为输血传染爱滋病等具有极大的社会危害性的疾病的现象已经到了不能忽视的地步。笔者认为，为保护大众健康、防止爱滋病等危险性疾病在中国的蔓延，应当将血液作为产品对待。惟有这样，才能有效地防止因输血传染爱滋病等疾病给无辜受害人造成的损失，同样也有利于强化血液采集者和保管者的法律责任。
（二） 消费者合同中的“商品”概念
所谓“商品”，就是任何可以用来合法交换的产品，包括有形的产品和无形的产品。从广义上说，“商品”还包括可交换的权利在内。由于产品责任法的主要任务在于解决产品侵权引起的责任，而产品责任又是以产品缺陷为前提的，例如设计缺陷、制造缺陷或者指示缺陷，因此产品责任法中的产品的外延是比较窄的，原因在于很多的产品是不需要设计、制造或者加工的，而消费者合同法中所指“商品”则是非常广泛的。由于消费者法的主要目的在于保护消费者在合同谈判、缔结合同和履行合同中的权益，因此，任何可以用来合法交换的产品，都可以是消费者法的调整对象，只要这种商品买卖合同的一方是消费者。
因此，除了产品责任法中的动产外，天然的农、牧、渔业产品的交易也是消费者法的调整对象。在不动产当中，住房的买卖同样受消费者法调整。计算机软件等知识产权可以作为消费者合同的标的，因此也可以是消费者法的调整对象。有价证券的买卖同样可以作为消费者法的调整对象。而电力、热力、可染气体等无形产品的消费，更是应当纳入消费者保护法的范畴，这是因为这类产品的供应者往往是公用企业，具有垄断地位，而公用企业利用其强势地位，经常迫使消费者接受不公正的合同条件，即格式合同或格式条款。
此外，消费者法也调整消费者与经营者签订的各种服务合同，例如消费者信贷、保险以及餐饮、娱乐、生活服务等合同。这是产品质量法所不能调整的。消费者在服务经营者的场所遭受的人格、生命健康及财产侵权，应当按照侵权法实现其救济。
四、将消费者法转化为消费者合同法的探讨
根据前面的论述，应当把消费者保护的基本法理解为“消费者合同法”，并且应当将消费者法作为合同法的特别法，至于是否应当在制订民法典时将消费者合同法纳入其中，主要是一个立法技术性的问题。例如德国在2002年的债法改革时就在其《民法典》中增加了“消费者概念”，并且将几乎所有的消费者保护的单行法中的民事规定吸收了进去[11]。
（一） 消费者合同法的适用范围
对消费者合同法的适用范围，应当采用定义加排除法的立法技术。首先规定，消费者合同即是合同一方为消费者的合同（关于消费者的定义，参见前文论述）。这样就避免了实践当中经常出现的哪些消费者合同种类应当适用惩罚性赔偿的问题。
考虑到我国的实际情况，可以保留农民为生产经营需要而购买农用生产资料的合同，准用消费者合同法的规定。此外，鉴于劳动合同中雇员处于弱者地位的这种特殊性，对劳动合同也应当准用消费者合同的一般规定，劳动法有特殊规定的，适用其规定。这样的思路有利于解决当前存在的利用利用劳动合同行骗并坑害劳动者利益以及拖欠劳动者工资等不良现象。而且劳动合同中的不公正的“格式条款”，与公用企业的经营者的“格式条款”一样，严重损害了弱者利益。
笔者认为，结合到我国的实际情况，应当明确以下公益性质的服务不适用消费者合同法：
（1）患者与医院签订的医疗服务合同[12]，但是不属于医疗服务合同的除外，例如医院单独的药品销售行为或者单纯的提供床位的行为。这是因为医疗服务具有风险性与特殊性。此外，如果将患者就医纳入消费者保护的范畴，势必认同医院的赢利性质，这可能助长医院的乱收费以及医院向商业化方向发展。
（2）学校与学生之间的教育合同，但是非教育性质的合同除外，例如学校在法定教育期间之外为学生提供的课外辅导活动，提供住宿的行为等。学校提供教育服务，这本来就是国家的公共职能的体现，因此，除义务教育外，高等教育原则上也不应当受消费者合同法的调整，这是因为高等教育除了培养学生的职业技能外，还肩负着科研任务。而有的专业，更不能以市场导向，例如基础科学研究，哲学、历史等。而按照商品就是可以用来合法交换的产品概念评判，这种教育服务也并非可以用来交换的服务。目前的义务教育、中等普通教育、普通高等教育乱收费所暴露出来的问题，不是由消费者合同法所能解决的。
但是这不等于说，任何教育服务都不应当受消费者合同法的调整。不具备公益性质的、以盈利为目的各种职业技能培训服务，例如驾驶学校、电脑培训学校、烹饪学校、美容学校、钢琴学校等，应当被认定为经营者，学员与这类学校签订的合同，应当受消费者合同法的调整。而且这些职业技能培训学校为了适应市场竞争的需要，也主动打出了“包学会、不会退款”等类似商品消费合同的“三包”承诺。
余下的问题是，医疗服务、公益性质的教育服务给患者、学生规定不公正的“交易条件”，例如医院、学校的乱收费现象应当如何得到根治呢？笔者认为，要求消费者法解决这类问题不但是不现实的，而且可能产生负面效应，即怂恿公益性质的服务像商业化发展，加剧弱势群体“看不起病，上不起学”的不良形势。 较为合理的解决办法，可以是强化对医院、学校收费的行政管理与社会监督。而政府对医疗、教育投资的不足，则不在本文的讨论范围之内。
（二） 消费者合同法的主要内容
消费者合同法的主要内容，大致应当包括
（1） 消费者主张因谈判消费者合同而产生的缔约过失责任（包括虚假宣传、仿冒名称及标志等）
（2） 消费者主张未经过协商的格式合同或者交易条件无效，而无论其是否受到欺诈或者胁迫。
（3） 消费者对未经过其事先邀请而进行的上门销售（尤其是所谓“传销”）或者远程销售（例如邮购、网上销售）合同在一定期限内拥有不说明任何理由而解除合同的权利（即通常所说“反悔权”）。
（4） 消费者对任何消费合同所拥有的在法定期限内享有的修理、更换、重作的权利。
（5） 消费者主张因消费者合同产生的损害赔偿权利。
（6） 消费者主张因欺诈而缔结消费者合同产生的惩罚性赔偿的权利。
对消费者法中的其他权利的规定，则应当恢复其本来的归属，例如对消费者的人格权、健康权的保护，应当由一般侵权法来调整。其次，应当取消消费者法中产品责任的有关规定，让产品责任法对此专门规定，以避免冲突。此外，对目前的消费者保护法中对经营者承担行政责任的内容，则完全可以由行政处罚法来规定；而对经营者刑事责任的规定，刑法已经将这些规定具体化，没有必要只作援引性质的规定。
如果去掉上述的规定，那么目前的消费者法将被转化为消费者合同法，这有利于强化经营者的民事责任，而其行政责任与刑事责任，也在其他法律中得以保留。这样就为将来将消费者合同法的特殊规定吸收到合同法甚至民法典之中。
至于是否可以效仿台湾的做法，要将消费者政策法、消费者安全法、消费者团体法、消费者行政法以及消费者诉讼法与消费者合同法集于一身，主要是一个立法技术性的问题[13]。前面提到的德国将消费者保护的众多单行法的实质性规定吸收到民法典之中，就是另一种思路。
五、将《产品质量法》转化为产品责任法的初步思路
如前所述，应当将目前的《产品质量法》打造为一部产品责任法。具体做法就是将该法中关于产品本身的质量责任的规定，吸收到消费者合同法当中，而将产品质量监督管理、企业质量认证制度以及生产者的产品质量行政责任的规定纳入有关的行政管理法之中，或者单独为“产品质量管理法”也未尝不可。至于该法涉及的有关刑事责任，《刑法》中已有明确的规定。这样，该法保留的部分，实际上就是“产品责任法”了。当然，从立法技术上说，也可以在民事法典化过程中将产品责任的有关规定吸收到法典之中，例如我国民法学者梁慧星和王利明分别负责起草了《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿。产品侵权作为一种重要的侵权行为，两建议稿均予以高度重视。
应当说，修订后的《产品质量法》在产品责任的规定方面，已经接近国际通行的做法。以下再结合前面的论述，探讨我国的对产品责任的规定中值得改进的地方。
（一）基本概念的界定
首先，产品质量法对“产品”的定义虽然基本上是可行的，但是仍然应当进一步明确化。可以采用排除法，将某些产品排除在产品责任之外。详细的论述参见上文。
第二，是对“生产者”的界定时，首先应当将生产者界定为将最终产品投入流通的生产者。例如在一个案件当中，啤酒生产厂家应当承担啤酒的包装物啤酒瓶的缺陷导致的侵权责任，而啤酒厂则应当向啤酒瓶的生产者追偿[14]。欧盟产品责任指令则将“生产者”定义为终极产品的制造者、任何原材料的生产者或者部件的制造者。
其次，应当增加“缺陷产品的进口者”作为产品责任人。可以说，将缺陷产品的进口者纳入产品责任之“生产者”范畴，已经是国际上通行的做法。这样做，不但有利于受害人及时地主张产品责任并获得救济，而且有利于产品的进口经营者明确其责任，把缺陷产品拒绝于国门之外，有利于打击走私的进口活动，此外也有利于产品的国外生产者或者经营者在向中国出口产品时，事先知道其出口缺陷产品的风险。当前，进口产品导致的产品责任，已经不在少数，例如进口汽车、电器致人伤亡的案件，有上升的趋势。随着中国承诺减少关税以及非关税贸易壁垒的兑现，这类案件的严重性将更加明显。
此外，还可以增加“准生产者”概念。所谓“准生产者”，就是将自己的标签贴在他人的产品上并投入流通的人。尽管这类人不是事实上的生产者，但是由于他掩盖了真实的生产者的身份，应当取代实际的生产者而承担责任。这样规定也有利于打击不正当的竞争行为。例如，欧盟产品责任指令第3条也将任何将自己的名字、商标或者区别性标志作为生产者贴在产品之上的人[15]。
第三是对产品缺陷的法律界定。目前国际通行的做法是将产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷以及指示缺陷（或者说明、警示缺陷）。《产品质量法》没有明确区分设计缺陷（例如将汽车的油箱设置于汽车尾部容易导致追尾时发生火灾就属于设计缺陷）和制造缺陷（例如因为焊接不牢固导致塔机倒塌），尽管在这两种情况下，受害人都可以向生产者主张责任，但是区分设计缺陷与制造缺陷对于分工越来越细的现代化生产而言，仍然有现实意义，因为产品的设计者和制造者通常不是同一主体或者属于同一主体的不同部门，区分两种缺陷有利于生产者向设计者追偿。
（三）产品责任的免责
人类制造的任何产品，尤其是一些新的科技产品，均存在一定的风险，如何在生产者与使用者之间合理地分摊这种风险，必须得到法律上的平衡。在这个问题上的处理上，并没有绝对正确或者错误的标准。它更多地涉及到人身、财产保护与科学技术创新之间的权重。因此，并非是任何风险，都必须由生产者来承担。
在产品责任的免责方面，《产品责任法》第41条列举了生产者可以免除其责任的三种情形：（1）未将产品投入流通的（如尚未完成全部制作的产品因为失窃而被动进入流通）；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的（例如因为使用者使用不当导致的缺陷）；（3）将产品投入流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在的。
笔者认为，还应当增加一种生产者免责的情形，即产品在投入流通时，尽管当时的科学技术已经发现其缺陷，但是由于当时又没有克服这种缺陷的手段，在符合国家强制标准的情况下，免除其产品责任，同时应规定生产者应当充分地说明这种风险的存在。典型的例子就是药品。某种药品在某一时期可能是治疗某种疾病的唯一疗效显著的药品，虽然服用这种药品可能带来副作用，而且生产者已经发现了这种副作用，但是有没有办法在短时间内消除药品的这种副作用，例如在抗击“非典”时期国家批准使用的某些抗“非典”药物。再例如某些治疗爱滋病的药物。这类情况与《产品质量法》第26条2款的“瑕疵说明免责”是不同的，后者是属于“产品质量”本身的范畴，即产品本身存在瑕疵（例如电视机的机壳上有微小划痕，但是丝毫不影响其性能，也不会导致安全事故）。而前者是指在“已经符合国家标准”的情况下，仍然存在的无法克服的“危险”，例如即使是抗击“非典”的药物只有在国家药品管理部门审批的前提下，才允许投入生产与流通。
（三）产品责任的赔偿范围
我国《产品质量法》第44条对产品责任的赔偿范围进行了较为详细的规定：“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”
关于产品责任的赔偿范围，目前争议比较大的就是是否应当确定一个最高的赔偿限额，以及是否应当将精神损害赔偿纳入损害赔偿的范围，而这两个问题的解决对我国而言，又是紧密相关的。
对于赔偿限额，美国与欧盟的做法有很大的不同。美国是一个产品责任极为严格的国家，也没有规定一个最高的赔偿限额。曾经有20世纪80年代的一个案例，在该案中，中国出口到美国的烟花因为伤害小孩的眼睛而被判决赔偿高达数十万美元的损害赔偿。尤其是关于吸烟致癌的损害赔偿问题，美国法院在前几年曾经判决卷烟的生产者承担高达上千万甚至上亿美元的损害赔偿责任，理由是卷烟厂在起广告中误导消费者，即违背其“警示责任”。然而这样的判决结果在欧盟国家几乎是不可想象的，因为欧盟国家一般都规定了产品责任的最高限额[16]。
我国产品质量法对产品责任损害赔偿的最低标准只有一些间接的规定，对最高的赔偿限额更是有意识地付诸阙如。这就导致在实践当中受害人获得赔偿过低的现象普遍存在。笔者认为，应当对赔偿限额作出规定，此外还应当适当地提高人身伤害赔偿的标准。如果不这样做，就常常会出现受害人要求精神损害赔偿的问题，因为实践中受害人只获得象征性赔偿的例子比比皆是。笔者认为，精神损害赔偿，则不应当是产品责任的赔偿范围[17]，原因在于产品侵权责任与例如诽谤的引起的人格权侵权责任不同，对后者要求精神损害赔偿是恰当的，而产品责任的核心目的仍然在于给予受害人之物质损失的救济。不过，各国对产品责任是否也包括精神损害赔偿的问题，在处理方式上是不尽相同的。例如欧盟成员国对此的规定就不尽一致，有的国家如德国没有将精神损害赔偿纳入产品责任范围，而有的国家则相反。鉴于此，欧洲共同体1985年7月25日之产品责任指令第9条2款只强调该指令不影响成员国关于精神损害赔偿的规定[18]，也即成员国是否规定产品责任包括损害赔偿，由成员国自己决定。笔者认为如果物质性损害赔偿得到实质性的提高，则受害人要求精神损害赔偿的问题就可以得到解决。
另外，对于所谓产品“系列侵权”的损害赔偿，即生产者的某个产品或者某一类产品因为相同的缺陷给多个受害人造成伤害的损害赔偿，也应当有一个最高的赔偿限额。对产品引起的人身伤害责任的赔偿范围规定一个最低与最高的标准，有利于执法与司法，防止出现赔偿额因为人的身份、职业、贫富不同而出现过大的差距的不公正现象。同时也有利于生产者推动及时地足额地购买产品责任保险。
注解：
[1] 根据中央电视台“今日说法”2003年11月的有关报道，在一些因欺诈而产生的商品房买卖纠纷当中，消费者主张惩罚性赔偿的诉讼请求没有被法院采纳。而在1999年2月2日消费者骆某与重庆万州区移民开发房地产总公司第二分公司商品房买卖纠纷中，法院只判决给予消费者房屋合同面积与实际面积的差额部分的价值的惩罚性赔偿（中国消费者报1999年9月29日报道，转引自:闵治奎、郭卫华主编《中国典型消费纠纷法律分析》，中国法制出版社，2000年9月版，第88-93页）。而最高法院的司法解释则肯定了对商品房买卖中的欺诈行为可以适用惩罚性赔偿。
[2] 1996年2月15日国家技术监督局发布了“部分商品修理更换退货责任规定”，对“三包”的条件作了规定。根据人民日报人民网2003年9月1日的报道，目前实行“三包”的产品只有22种，即移动电话、固定电话、微型计算机、家用视听产品、自行车、彩电、黑白电视、家用录像机、摄像机、收录机、电子琴、家用电冰箱、洗衣机、电风扇、微波炉、吸尘器、家用空调器、吸排油烟机、燃气热水器、缝纫机、钟表、摩托车。据报道，家用汽车“三包”规定目前正在制定之中。
[3] 本文仅引用我国学者王利民先生的一段论述作为佐证：“现在讨论产品责任，在审判实践里面，我作了一些调查，很多的产品不合格的案件，我们是把它当作产品责任来处理的，比如说交货，货物有瑕疵，如果告买售人(出卖人)有的也是按产品责任来处理，这个是不是很合适? 我觉得这是值得研究的，合同法122条确定了责任竟合，允许受害人在侵权和违约做出选择，这个非常重要的条款，但是很遗憾，这个条款对责任竟合的限制没有作出规定。司法解释也没有对此做出解释，特别是遇到产品责任这些类似的案件。我个人看法对责任的竞合应该是有限制的，单纯的产品不合格，不应该直接转化为侵权的问题：这不是一个侵权的问题，仍然是一个违约的问题…” 引自: 王利民, 侵权行为的概念及与违约责任的区别, 载中国民商法律网(www.civillaw.com.cn)。
[4] 例如，德国学者认为，生产者责任（Produzenthaftung）应当适用德国民法典第823条1款之规定，即是以过错责任为基础的，而产品责任（Produkthaftung）则适用德国产品责任法。参见[德] Wolfgang Daeubler, BGB kompakt, Kapitel 29 Rn 4, Beck Rechtsberater, Muenchen, 2003.
[5] 例如，在法律出版社出版的2003年司法考试辅导用书的“消费者法”一章的一道模拟试题当中，先公布的正确答案是消费者可以包括“单位”，后来在网上更正的答案则说明消费者只包括“自然人”。
[6] 例如，欧共体（现在的欧盟）1985年12月20日关于在营业场所之外缔结的合同的消费者保护的指令（85/577/EEC）；1997年5月20日关于远程销售的合同缔结中的消费者保护的指令(97/7/EC)；1993年4月5日关于消费者合同中的滥用条款的指令（93/13/EC）；1998年2月16日关于向消费者发出邀约产品的价格提示的指令（98/6/EC）； 1998年5月19日关于为保护消费者而提起的不作为诉讼的指令；1999年5月25日关于消费产品及有关担保的若干问题的指令（1999/44/EC）；1986年12月22日关于协调成员国关于消费信贷的法律与行政规定的指令（87/102/EEC）；1990年6月13日关于包干旅游的指令（90/314/EEC）；1993年5月10日关于有价证券服务的指令（93/22/EEC）； 1995年10月24日关于个人数据加工以及数据的自由流动的指令（95/46/EC）；1997年12月15日关于个人数据加工及电信行业中的隐私保护的指令（97/66/EC）。这些指令均对“消费者”作了相同的定义。资料来源：Ulrich Magnus (Ed.), EU Law of Obligations, Regulations and Directives, Sellier European Law Publisher, 2002.
[7] 例如欧洲共同体之EEC/85/577号关于在营业场所之外签订的合同中的消费者保护的指令第2条2款将经营者（trader）定义为：trader means a natural or legal person who, for the transaction in question, acts his commercial or professional capactity, and any one acting in the name or on behalf of a trader。而在其EEC/93/13号关于消费者合同中的不公正条款的指令第2条3款中，则将销售者（seller）或者供货人(supplier)类似地定义为：seller or supplier means a natural or legal person who, in contracts covered by this Directive, is acting for purposes relating to trade, business or profession, whether publicly owned or privately owned.（英文来源同上。）尽管这些定义之间存在微小差异，例如前一个定义强调其在职业或者营业范围内，后者则强调无论是公有的或者私有的经营者，但是其共同点则是一致的。
[8] 德国产品责任法第2条以及瑞士产品责任法第3条即采用动产（bewegliche Sachen）作为产品概念的一般标准。此外，我国学者梁慧星先生及王利民先生各自起草的侵权行为法草案中也将产品定义为动产。梁建议稿第75条规定“产品是指经过加工、制作，用于销售的动产。导线传输中的电，视为产品。”“建设工程不适用本节规定；但建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本节规定。”而王建议稿第91条规定：“本法所称产品，是指经过加工、制作，用于销售的动产。”“下列用于销售的物，视为本法所称的产品：（一）导线输送的电能，以及利用管道输送的油品、燃气、热能、水；（二）计算机软件和类似的电子产品；（三）用于销售的微生物制品、动植物制品、基因工程制品、人类血液制品。”“下列用于销售的物，不属于本法所称的产品：（一）建筑物和其他不动产，但是建设工程中使用的建筑材料、构件和设备除外；（二）仅经过初加工的农（林、水）产品。”转引自：张海燕，产品责任法律问题研究，载：中国民商法律网（www.civillaw.com.cn）。
[9] 参见欧盟1985年颁布的产品责任指令（EEC/85/374）第2条（product includes electricity）、德国产品责任法（Produkthaftungsgesetz）第2条以及瑞士产品责任法(Produkthaftungsgesetz)第3条的有关规定。
[10] 不同观点，见路国连，论精神产品责任，载：中国民商法律网（www.civillaw.com.cn）.
[11] 例如德国先前的消费者信贷法（Verbraucherkreditgesetz）、上门销售法(Gesetz ueber Haustuergeschaeft)、远程销售法（Fernabsatzgesetz）等单行法。参见：[德] Wolfgang Daeubler, BGB kompakt, Kapitel 3 Rn 39, Beck Rechtsberater, Muenchen, 2003.
[12] 我国学者梁慧星先生也指出，医院不是经营者。见梁慧星：中国的消费者政策和消费者立法，原载《法学》2000年第5期，中国民商法律网(www.civillaw.com.cn)2003年10月8日转载。
[13] 大陆学者当中，也有主张制订《消费者保护法》作为消费者保护法的基本法的，认为该法应当由消费者政策法、消费者合同法与消费者安全法组成。参见张严方著，消费者保护法研究，法律出版社2003年版，第556页至558页。
[14] 引自中国人民保险公司网站（www.picc.com.cn）2003年10月13日的一则报道。
[15] 欧盟产品责任指令（EEC/85/374）第3条的规定为：…any person who, by putting his name, trade mark or other distinguishing feature on the product presents himself as producer. 资料来源：Ulrich Magnus (Ed.), EU Law of Obligations, Regulations and Directives, Sellier European Law Publisher, 2002.
[16] 例如，德国产品责任法第10条规定，产品责任的赔偿义务人对因为某个产品或者相同的产品的同一缺陷造成的损害的最高赔偿限额为1千6百万马克（现在已改为8百50万欧元）。
[17] 不同观点，见张新宝：“虽然法律没有指明何为’其他重大损失’，但从逻辑结构分析，它显然不是指生命、健康方面的损害，也不是指财产损失。…’其他重大损失’应当是指人格方面的损害以及由此产生的精神损害”。载：中国民商法律网(www.civillaw.com.cn)“法学教室”栏目之“产品责任（上）”。
[18] 该指令（EEC/85/374）第9条2款的英文原文是：This Article shall be without prejudice to national provisions relating to non-material damage. 资料来源：Ulrich Magnus (Ed.), EU Law of Obligations, Regulations and Directives, Sellier European Law Publisher, 2002.
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