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主讲人：吴 越
主持人：赵 明
嘉 宾：卢代富 汪世虎 李向彬
时 间：2004年3月11日晚
地 点：学术报告厅
赵明：今晚是我们西南法学论坛在本学期搞第一次活动。在今晚进入主题之前，我们就有关论坛规则的调整向大家汇报一下。第一个调整的，就是以后在主持这个问题上，我想的话，我们和学生会的同学共同联合这个事，不一定每次都是由我或某一位专职老师在上面主持，我们的同学更应该发挥他们的那种自主性，所以，也许从下一次，就由我们的同学一块来主持这个论坛。这是一个修改。第二个的话，就是关于论坛，我们的张绍彦教授原来就有这个设想，就是形式要多样化一些。那么这个学期，我们将配合学生会学习部关于解读经典的读书活动，那个书目上学期放假前已经向同学们公布，据说我们还印制专门的材料向同学们宣传。以后我们这个论坛有相当一部分的内容结合这个学习部的活动，让老师们给同学们讲一些中外法学经典方面的导读。那么在相关的点评方面，会有调整，也可能不再点评，但还是叫论坛。因为有时候讲一个经典的思想家、经典的作品，有时候是很难点评的。在这个方面有一个技术上的难度。当然也不排除保持传统的论坛的一种风格。这个是要保留的。另外一个就是我们论坛的一个宗旨：以批评为主，避免吹捧。这个原则无论如何，只要这个论坛存在一天，就应该坚持下去。是开场白，我想把有些规则向大家交待一下。
那么今天晚上，我们邀请吴越教授给我们作一个关于公司人格与公司治理的报告。关于吴越教授，我想大家如果上过他的课，对他应该比较知道，可能前些年比较陌生一些，因为他（从98年起）在德国法兰克福大学攻读博士学位，2002年获得博士学位。然后回到我们母校，因为硕士我们是同学，我们同一年级。在相关的经济法、公司法方面，有一定的造诣，是一位青年教授。我想，像这样的青年教授，我们将在今后更多的要求他们来我们的论坛做客。我们也邀请到三位对于吴越教授这个论题方面的专家。第一位是卢代富教授（掌声），第二位是汪世虎教授（掌声），第三位是李向彬教授（掌声）。
下面我们节约时间赶快开始，按照规则，主讲人的时间控制70分钟以内。然后点评嘉宾的时间控制在15分钟以内，这样子的话，45分钟加上1小时10分钟就有一个小时55分钟，然后吴越教授作一个答辩，我们同学准备一些提问。整个时间我们最好控制在2个半小时这个样子。我们下面欢迎吴越教授给我们做学术报告。（掌声）
吴越：首先，我谢谢我亲爱的同学赵明对我的吹捧。（笑声）实际上，应该说他的名气很大，我还在向他学习。我经常从他那里获得很多启发。今天我就讲这个公司人格与公司治理这个话题。在这个话题开始之前，刚才在来的路上，我还在想今天晚上能不能讲，刚才停电了。卢代富老师刚才给我打电话：“哎呀，糟了，停电了”。他看到教学楼也没电了，我也着急。但我一秒钟以后马上就不着急了。为什么不着急呢？因为有“照明”（赵明）嘛。所以说就不着急了（笑声）。好了。我们转入正题，玩笑少说。
开场白
就公司人格与公司治理而言，我一直在思考。为什么要思考呢？因为至少有两个现象能引起我们研究商法、研究公司法的人的关注。第一个现象是什么呢？大家一定记忆犹新的，我们西南政法大学遭遇千年罕见的、从来没有遇见的“非典”的时候，我们被“关”了一个月。与此同时，可能我们有所不知，也许有些同学知道，在我们重庆市，有一位企业家第一个站出来向重庆市人民政府捐款100万元人民币。他的行动导致了很多的大企业、大老板纷纷向重庆市捐款捐物，来支持重庆市人民与“非典”作斗争。这个第一位捐款的老板就是香港的一个企业家，腾辉集团的老总彭明辉。我是偶然认识他的。因为我们重庆有一个留学（博士）人员联谊会，我是里面一个小小的联谊会员吧。他们那个“在渝港澳企业家协会”是（与我们的）同时成立的，所以我就认识了他。我当时就想问他你为什么要来捐款？然后他一捐款以后，什么隆鑫集团的老总、宗申集团的老总等等纷纷来捐款，而且比他多捐一点，想超过他。他捐的是一百万，另外一个老总捐的是一百零一万，结果另外一个捐的是一百零一十万，就这样上升。尽管这样，但彭老总他的公司集团是捐款最早的。他这种效益应该引起我们思考。这样的公司究竟代表着什么呢？这是我在思考的一个问题。
第二个我思考的问题，就是我在电视台看到的一个广告。那个广告拍的非常漂亮，可以说和国外的广告相比，并不逊色。那里面有一句名言，叫“国窖1573”。我并不想为这家公司做广告，这是泸州老窖的口号，叫“1573”，也就是说这家公司在1573年就具备了它的雏形，尽管经历了风风雨雨，但是它活到了现在。与此相关的，我看了一组国外的数据，这组数据是怎样的呢？就是说有很多研究人员，尤其是经济学家，作了一些调查，他们去调查公司的平均寿命有多长。公司是“人”嘛，是法人，那么它的寿命到底有多长呢？受那些因素制约呢？后来他们得出了一个惊人的结论。这个结论也应该引起我们研关注公司、关注商法的这样的研究人员，和我们同学的思考。根据这个数据，一百年以前成立的公司，到现在还能存活的，已经是寥寥无几，无论是国内还是国外。所以我刚才说，如果“国窖1573”，它真的是从1573年活到现在，它真的很了不起。其实公司的平均寿命，大大小小（平均）算起来，不过就是二、三十年（注：准确的数据报告人已经回忆不起来了）。而我们人的平均寿命，现在来说，就我们中国，尽管是发展中国家，据说也已经达到70岁左右。那么公司也是人，待会我要讲这两个问题，公司的人格（personality），这到底意味着什么？这就是我思考的两个问题，就引发了我写这篇文章。后来我写了一、两个月吧，我把他投到一个杂志社去了，我也不知道它的命运如何。反正这就是我的感想。
另外我要声明的是，我在讲这个题目的时候，大家要注意，现在经济学界、法学界流行这样一个术语：path dependence。什么意思呢？就是说“路径依存”（依赖）。也就是说我们在介绍国外的观点同时，在引进国外制度的同时，或者在借鉴国外制度的同时，总是存在一个路径依存的问题。西方人所说的path dependence翻译成我们中国话，就是：走我们中国人自己的路，走有中国特色的路，或者说历史传承。它是永远少不了的。这是我首先要交待的。那么现在我就围绕这个话题来讲。这个话题也是来自于全国人大常委会最近公布了一个宏大的立法计划（的启迪），就是从今年起到未来的五年内，全国人大要立76部法律，其中有一部就是公司法。而公司法已经有了，所以不存在立的问题，只是修改的问题。与此同时，全国各地的学者，从社科院到清华大学等，再从南京到上海、杭州，当然也到我们西南政法大学，我们都在关注公司法的改革。当然，公司法的改革所涉及的问题太多太多，我只是想就我这个专题所涉及到的一些问题做一个简要的思考。这就是我的思路。
下面我们看到了这个标题（指向幻灯片）：公司人格与公司治理。首先我把今天晚上我讲的几个大的方面给大家介绍一下。首先，我要讲“公司人格的论争及其价值”。其次，我要讲经济分析法学对公司人格的淡化。第三个，社会分析法学对公司人格反问。然后，我接下来探讨公司的目标。就像人一样，公司的目标是什么？最后才落脚到公司的治理。公司的治理在目前是一个怎样的现状？跟公司法的改革到底有什么互动或者说依存的关系?
第一部分 公司人格论争及价值
首先，我们看第一个题目：公司人格的论争及其价值。大家学了公司法，都清楚一个事实，我们的教科书都写公司的人格（corporate personality）。它是法律虚拟的一个人格，可是呢，在我们很多经济学家看来，公司和自然人一样，是现实中的客观存在的。因此公司并不是法律拟制的人，这样就引发了一场论战：公司到底是法律虚构的人还是现实生活中实实在在的人。那么在这个争论的价值背后，它又隐藏着什么呢？这就我想回答的第一个问题。
首先，我们假设不看公司的雏形与历史，我们只横断公司在当今社会的功能。我们可以放心地将公司比喻为市场经济的一个基本细胞，就好像家庭是我们人类社会的基本单元，我们可以这样说。这种对公司的人格一般的结论，可以用西方学者的所谓的“机理说”（organic theory）这样一个术语来验证。那么机理是一个什么事物呢？我查了一下牛津词典，它原来是解读生命的用语，也就是说跟我们所谓的“组织”、“细胞”关系是很密切的。 这种机理说将公司视为某种具有生命属性的、有机的组织，本身认为它就是经济的一个基本单元，所以说无论是公司外部的国家、社会、顾客，供应商，还是公司内部的股东、管理层、劳动者，都把公司视为一种独立的存在，并且与公司发生各种合同或者非合同的联系。从这个意义上讲，公司的人格和自然人的人格一样是客观存在的。从内部来看，股东、经理、职工的人格和公司的人格是截然分开的。我们学了公司法，知道一个基本的常识，公司必须拥有自己的资产，公司的资本不仅独立于外部，而且也独立于股东。不仅如此，我们的公司还延续着自己的生命，即使发起人死亡，它也继续存在。严格来说，我们公司的生命是没有期限。尽管在现实生活当中，我们发现，公司也有自己的寿命。公司以上基本的特征，最早在罗马法就已经有体现了。对股东而言，公司的所有权权益也是可以随意转让的，公司的存在并不受到这种转让的影响。公司经理的变动，公司员工的减少或增加，都不影响公司作为一个“人”而存在。以上这种实然性的，从现实的角度来描述公司的方法，就是所谓的实在说或者叫机理说，它还有一个名字叫“realistic theory”，就是现实的一种理论。同刚才的机理说是类似的。
反之，我们再看看法学界对公司人格的认识。刚才说了，公司是名副其实的独立存在。有一个西方的经济学者这样说的：“真实的、独立的存在”（genuine, independent existence）。但是，中外法学界对于公司人格的主流学说，并不是这种“实在说”，而是“拟制说”（artificial theory）。他们认为，公司作为法人，本身表明是法律虚拟的或者拟制的。公司人格本身是法律意义上的人格。鉴于这种观点，我们公司法学界的著述、论文，大都不简单采用“公司人格”这四个字的提法，而是采用“公司独立法律人格”。一个英国公司法学家也说：“separate legal personality”，就是独立的法律人格的意思。他们强调（公司的）法律属性，并且法律人格这样的术语。我们的国内的学者大都采用诸如“公司法人”、“法人人格”或简单叫“法人格”来界定公司的人格。即使采用公司人格的学者，都事先要交待，这个人格是法律说赋予的人格，以使其和自然人、“物理人”的区别。
那么，“公司人格拟制说”的出发点在哪里呢？即便你说公司的人格恰如自然人而独立存在，但公司的独立人格毕竟和自然人是不同的。原因在于，公司并非像自然人一样有自己的手臂、五官和大脑。公司要做什么，必须要由血肉之躯的自然人来决定，公司的活动也是由自然人来完成。此外，公司的利润和损失最终也是由自然人来承担的。这种观点很早就有了。1923的时候，美国有个学者就指出：以公司的名义做生意，和以个人的名义、合伙的名义做生意，其实没什么两样。在1923年就有学者这样说了。按这种观点推论，公司实实在在就是法律虚构的产物，换言之，是人造的实体。有个公司法学家克拉克，他的描述也许是最有代表性的。他说：“我们的法律对商业生命在经济上最大的贡献，就在于创造了虚幻的，但是为法律说承认的实体或者是人”。
以上就是两大学说。现在我们思考的问题是，这个“拟制说”和“实在说”在那里争来争去，到底有什么价值呢？我们学法理不是经常在谈价值，在谈value吗？我认为，第一个价值就是，表面上看来就是一个到底是先有鸡还是先有蛋这样一个无聊的话题。为什么这样说呢？你说公司是法律是人造的，那么请问在历史上到底是先有公司或者公司的雏形，还是先有公司法呢？这是第一个问题。第二个问题就不是那种表面上的鸡蛋之争了，而是具有现实意义的一个问题。那就是我们要弄清楚在公司和公司法二者之间，到底是谁在制约谁，谁在约束谁呢？我认为，这就是公司人格论争的价值所在。我们就来争一下。首先，我们假设公司是法律的拟制，那么在历史上到底是先有法律还是先有公司呢？国内的学者，我查了一些书，好像论述不多。而西方文献里有较为详细的论述。
我查了一些资料，得出这样一个观点，就是：从历史的演进来讲，是先有了公司才有公司的立法，或者说，先有了公司的雏形，经过了法律的肯定、确认以后，才有了现代意义上的公司。我们就看公司的历史到底是怎么回事（指向幻灯片）。这里大概描述了我们当代意义上的公司产生的一个轮廓、一个雏形。我们首先看到，在很早的时候，在公元13世纪的时候，西方（罗马城帮国家）就已经诞生了现代公司的雏形。我们的教科书上也有记载，称为康曼达（commenda），这是拉丁文，这样的一种公司形式，即现在我们汉语里叫做的两合公司。（关于公司的法定形式，等会我稍微介绍一下。）或者叫匿名合伙。那么在当时康曼达当中，投资人将货物，当然也有少量的金钱，交给经营者，经营者为全体人的利益从事经营。投资人仅仅以他投资的货物或一部分现金为限承担风险。这就是康曼达，公司的雏形。实际上，它还是属于匿名合伙，但是匿名合伙人承担了有限责任。很有意思的是，由于在当初没有对康曼达的成文法的规定，所以在实践中康曼达有非常多的形式。比如说有一种叫collegentia，这是一种形式，就是现代的有限合伙。还有一种叫sociatas maris，我们国内的教科书已经有了，就是所谓“船舶共有制”。还有其它很多，例如什么sendeveh，wedderleginge等等这样一些公司形式。所以，以这个为基础，我就认为：康曼达形式的多样性，正好印证了公司首先来源于实践，而不是法律的拟制或者法律的创设这样一个命题，这是第一点。
如果这还不能证明公司到底是来源于实践，还是由法律创设的话，那么从近代历史来看，任何新公司的诞生，都是在先有实践，或者在实践的基础上，产生了一个雏形，然后结果法律的肯定。比如，我们以当代德国出现的所谓的混合型公司的诞生为例。德国一个著名的公司法学家叫科尔（Helmut Kohl），和德国前总理的名字一模一样，他曾经到我们学校来过。他在2003年第6期《现代法学》杂志上发表了一篇文章，他有这样一段叙述：现有的在过去实践的基础上形成的公司的法定类型在实践中的运用往往与历史上的立法者的所设想不同，当初不曾料到的人合公司和资合公司的混合物出现了，例如德国大众化的两合公司(Publukums-KG)以及有限责任公司承担无限责任的两合公司(GmbH & Co. KG)，这两种混合型公司（的诞生）也是一样的，先有了实践，后来得到法律确认。
此外，我们国家的学者也是这样认为的。比如在一本比较著名的商法教材里有这样一句话：自公司问世以来，为适应经济社会发展的需要，其种类不断增多。这是我们国家一个学者的话。再比如说，对公司集团（corporate group），也可以叫企业集团来说,它在全球范围内早已是独立存在的了，但是我们传统公司法对它的回答可以说是五花八门。以德国为代表的康采恩法，和以英美为代表的、主要是揭开公司面纱理论为法理基础的法律实践，对跨国公司、公司集团的法律地位，它们会有不同的回答。从这一点可以看出这个事实：先有了公司的集团，然后才有了法律的回应。说到这个地方，对第一个问题的回答，我是支持“实在说”，而不是“拟制说”。这是我的得出的一个结论。
我刚才忘了（将幻灯片）翻到下一页，讲公司的历史，这是很有意思的。关于德国法基本商事主体的问题，很多同学，包括一些研究生还在问我，我就花两分钟时间说一下。现在很多书上说无限公司、两合公司、什么什么公司，很难搞懂。我就简单作了这样一个图表（指向幻灯片），大家可以看到，（德国）民法上的合伙，叫BGB-Gesellschaft，其特殊形式是匿名合伙（Stille Gesellschaft）。大家注意，民法上的合伙不是商事主体，在所有德国民法典的教材上，它虽然讲民法上的合伙，但是和我们国内教材一样，（认为）它不是商事主体：第一，它不需要商号，第二，它又不需要独立的财务管理。它就是一种合伙形式，而且第三，最重要的是，它不得从事盈利性的活动、经营性活动，这就把它和商事主体意义上的合伙企业区别开来了。那么我们看商事主体上的合伙企业是什么呢？就是所谓的无限公司（OHG），为什么我这样讲呢，因为台湾、日本都是学的德国那一套，所以我们有时候老是搞糊涂了，到底什么是无限公司，什么是合伙呢？实际上我可以告诉大家（德国的）无限公司就是我们国家的合伙企业。它相当于英文的partnership，它是一个商事主体。这是无限公司。无限公司有一个特殊的类型，就是两合公司（KG），相当于英美国家的有限合伙企业（limited partnership）。我们再看股份公司（AG），它（大致）相当于英美国家的public company（plc）或者publicly held corporation代表大众化的股份公司，是跟“私人”公司相区别的。最后(诞生的)才是（严格意义上的）有限公司，就是德国的GmbH，大致相当于英美国家的private company（ltd）或者privately held corporation （私人公司）。所以“公司”的类型在任何国家作为商事主体，三种基本形式都是一样的，一个是合伙企业（无限公司），另外一个是股份公司，再一个是有限责任公司。无论是哪个国家，都是以这三种基本形式构成了商事活动的主体。当然，它的变种是很多的，有些可能多一些，有些可能少一些。这就是关于商事主体的基本类型。
还有我想和大家说一下公司的历史。简单交待几句，因为这是很有意思的。我刚才讲了13世纪的康曼达，很多学者在争议，到底现代意义上的公司到底是什么时候开始的？众说纷纭。我觉得，康曼达仅仅是当代公司的雏形，因为它就是有限合伙嘛，（那时的）有限合伙不是我们当今意义上的、学者通常所认为的具有法人资格的公司，当然英国现在已经承认有限合伙已经具有法人资格。还有学者认为，英国于1600年成立的东印度公司就是我们当代（意义上）的公司，我认为它也是当代公司的雏形而不是公司，为什么呢？因为东印度公司太特殊了，它具有主权性质。1602年荷兰也出现了这样的海外殖民地公司。他们的目的都是去海外敛财，有宣战、媾和的权利，甚至有立法权和司法权，权力很大。尽管出资人仅仅以自己的投资承担责任，但它还不是现代意义上的私人公司。现代意义上的私人公司，根据记载，应该是1807年法国商法典首次规定的股份公司。这才算得上真正意义上的股份公司，而且当时你要申请成立股份公司，不是像现在这样，填了一个章程，满足一定条件，你就可以成立股份公司。它还是要一定的特许，但是它已经是现代公司的形式了。
拿破仑征战整个欧洲，把这部法典，就像法国民法典一样，带到了很多国家。法国商法典真正的贡献在于，通过拿破仑的武力，传播了当代股份公司的这样一个形式。从这里可以看出，股份公司的历史比有限责任公司的历史要早得多。大家可以看到，首先是合伙企业产生了，然后是股份公司，最后才出现有限责任公司。关于有限责任公司，大陆法系和英美法系是截然不同的。英国的private company跟（欧洲大陆的）有限责任公司尽管表面上差不多，但大陆法系真正意义上的有限责任公司是1892年德国有限责任公司法案（GmbHG）颁布以后产生的。这部法案，后来几乎被所有大陆法系国家，包括日本、中国、我们台湾地区、韩国，也包括西班牙、法国所采纳。它就是介于股份公司和合伙企业之间的组织形式，这个因为不是我今晚的相关课题，就不讲了。我只是想通过这两张表大致勾勒一下股份公司和有限公司产生的情形，和谁对谁有重大的影响。因为既然我们在路径依存上选择了德国，所以我就多讲了一些德国的东西。
我再回到我刚才的话题，刚才我说了先有实践，然后才有公司。那么：“拟制说”跟“实在说”引发的思考，我觉得它不仅有还历史本来面目的意义，因为大多数人认为，公司是法律的，怎么是现实当中产生的呢？这是我的观点，欢迎大家等会批判。（主持人赵明提醒吴越老师注意时间）。好的好的，我赶快讲（笑声）。但是我觉得它还有一个价值。换句话说，我们当代的公司在多大程度上可以不受强行法的约束，而自行约束，或者说公司在没有成文法约束的情况下自生自灭，沿着自己的逻辑前进呢？公司的人格到底取决于什么呢？是自身的那种看不见的竞争规则还是看得见的强制性法律？如果当一个国家的公司法已经不能适用现实的环境的时候，我们应该采取什么态度？
我觉得倘若自然人受到自身生存和竞争规则的约束的话，公司同样会受到自身生存和竞争规则的约束。这种客观约束的主观体现，就是人的自律与自觉。自然人的自律与自觉，当然只是一种社会评价，以道德体系、评价体系和制裁体系为前提的。那么公司也一样，公司的自律也是可以的，不要法律而是自律。我们目前很多公司的行动准则、治理准则，这些准则同样是以现实的、经济的实然规则为前提，换句话说，不讲规矩的公司要受到社会的淘汰，而不必等到法律的制裁。我刚才不是举了几个例子吗？现实的竞争规则也许比法律的游戏规则更为有效。当代学者便提出公司法到是实一部强行的法、专制的法还是一部示范的法，一部model law，这是一个命题，它的意义就在这个地方。过分的他律或管制可能抹杀一个人的主观能动性，过分的法律管制同样可能限制公司的决策空间，影响公司业绩的提升。可见先有公司还是先有公司法这个问题，给我们当代公司法的课题就是公司的管制化与非管制化命题。还有就是强行法与自律规则的关系，这个我就不展开了。我想说的是，一方面公司作为人组成的团体，它必须要受制于规则，以约束个体对集团利益的侵害，从这个角度讲，公司是法律的产物，是公司的拟制，应该是没有问题的。
我认为，与历史上最早公司的雏形由私人创造相反，公司类型法定已经是当代公司法原则，我们的私有权人没有权利创设公司的形式与种类，就好像物权法中的物权种类强制一样。任何新型的公司，在没有得到法律的确认之前，它的法律地位就是迷迷糊糊的，不确切的，尽管在商业交易当中，这种新型的公司可能得到事实上的承认。
我举一个例子，像一人公司，现在不是争论很激烈吗？它在我们国家的现状就是这样，我们国家的公司法没有明确承认自然人作为股东的一人公司，但实践当中，一人公司大量存在，这是根据一个学者的调查。现实的司法实践又没有一概否认一人公司的合法性。我们再来考察当代各国的公司类型，无论是有限公司、无限公司、股份公司，还是法国所谓的“SAS”,所谓的简化股份公司，简化型的股份公司，还是我刚才讲的股份两合公司、上市公司、有限合伙（我把有限合伙拿进来，因为有限合伙的确就是法人，尽管合伙本身整体是不是法人有争议），这些都是各国公司法事先所预设的。在当代而言，法律决定着公司诞生的条件和方式，比如说设立的条件，登记的条件。法律也决定了公司的行为能力，比如我们说在整顿、清算中公司的法律地位。甚至还决定了公司人格消灭，比如说解散、破产、兼并以及公司的繁衍，例如公司分立。这些都是法律所预设的。从公司内部机构来考察，我们发现公司组织机构的设置，比如监事会、董事会的构成，各国的法律有巨大的差距。它就反正了公司人格是法律拟制这个命题。
但是，另外一方面，正是由于法律过分管制，才使得有些国家的公司在总量、种类和竞争能力上远远不如另外一个国家。一个典型的例子，在有最低注册资本要求的国家，它的有限责任公司的数量远远没有无最低注册资本要求的国家的多。有1996年的数据：英国没有最低资本要求，它的有限责任公司的数量是100万，法国和德国有最低注册资本要求，德国是2万5千欧元，比我们中国还高，大约就是25万元人民币。德国（有限责任公司的数量）只有60万，法国也只有66万。可见，明显有差异。英法德这三个国家在经济实力上是差不多的，但是（有限责任公司的数量）相差40万，这可以说明一个问题。对公司类型限制较多的国家，像我们国家，也就不可能大量产生一人公司、有限合伙或者股份两合公司。更为重要的是，法律对公司其他各项限制，比如注册资本、股东人数、权利分配、上市要求、环境保护等等限制，有可能削弱一个国家公司的国家竞争力。这正是王保树教授在清华大学组织了一个国际研讨会的主题，现在已经出了一本专著（文集），就是《全球竞争体制下的当代公司法的改革》。
可见，这个命题，在全球化的今天，是具有现实意义的。正是这种差异，也驱使我国的法学家们，也包括我们在座的研究生、本科生同学，从公司是一部专制法、强行法还是一部任意法的角度来检讨我们的公司法，以提高我们国家公司的国家竞争能力。所以，我把刚才的话题做一个小结，刚才我们对人格的争论，“拟制说”和“实在说”的争论在另外一个更高的层次上得到了统一。我作了这样一个结论：公司是具有独立人格的客观存在，这种存在从根本上说是经济基础和实然规则所决定，与此同时，公司人格，在我们法治社会越来越受到法律应然的制约。但是我想说，不符合实际要求、不符合社会要求的公司法，它必然会阻碍公司的发展，就好比在历史上，“恶法”可以导致一个社会倒退几十年，甚至上百年一样。这就是我的一个结论。
第二部分 经济分析法学对公司人格的淡化
刚才赵老师已经在催我（抓紧时间）了，我把后面的几个课题简单讲一下吧。主要讲结论，不再详细展开了，反正这里几位专家在这里，可以讨论。
我本来要谈经济分析法学对公司人格的淡化问题。这里我花两分钟说一下。经济分析法学是一个著名的学派，我们刚才不是说公司有独立的人格吗？但是经济学家并不这样认为，他们用交易成本理论和效益最大化理论来分析公司。他们将公司看成各种契约关系的总和。这就是“契约链理论”（nexus of contracts theory），或者我们学校的石慧荣老师（也是研究公司法的）称为的“泛合同理论”。也就是说，对公司，我不看你什么人格，无非就是合同嘛！公司的经理跟股东签了合同，跟劳动者签了合同，甚至跟国家签了合同，跟顾客签了合同。那么为何产生公司的合同链或“合同群”呢？把这种合同链与单个的合同对比起来研究，就发现原因就是可以降低交易成本，产生效益最大化。这就是它（经济分析法学派）的一个理论。
当然对这个“合同链学说”的研究，观点不一，在经济学界有一定的地位，但是在法学界遭到了猛烈的批判，尤其是美国公司法学家汉密尔顿。你们可以看法律出版社出版的他那本law of corporation（公司法）那本书，他整整花了5页来批判“合同链理论”。我们可以看到他有这样一个结论：既然公司是由动态的合同组成，没有独立的人格，或者说淡化公司的独立人格，那么公司法最好就是示范法，我们大家为了经济的需要，为了效益最大化，可以不遵守你法律的规定。法律的规定只是提供参考而已，我公司认为你法律的规定不合适，就可以选择不适用公司法，就是这个意思。这就是很多公司法学家反对“契约链理论”的根本理由。当然这个“契约链理论”还有其他一些问题，它把经理对股东的诚信义务，也看成是合同的要求。所以汉密尔顿就讽刺它：如果我在美国股市买了100股GM（General Motor）公司的股票，难道说我就跟这个公司真正签了契约吗？没有契约啊，对大公司而言，我炒股票就是为了买卖而已，怎么有契约？反正我成了股东，要服从股东大会的决议，但是并没有契约的存在。他是这样说的，因此他讽刺说，如果这个也是“合同”的话，那么我打个比方，农民在土地上播种，这么说我跟土地也签订了契约？这是汉密尔顿批判“契约链学说”， 就是那个nexus of contracts theory的依据。但是我倒觉得，“契约链”尽管遭到这么多批评，还有很多观点这里我就不展开，我觉得至少有两点还是值得我们思考的。第一，它从效益最大化和交易成本的角度来分析公司和公司法，我认为还是有价值的。也就是效益是我们法理上最基本的价值之一，尽管经济分析法学的“契约链理论”有一定偏颇，但是这个还是有一定价值的。另外它正确看到了，在各种合同人当中，经理，当然包括董事，位于公司的核心。换句话说，任何有效的公司治理制度都要围绕那些经理，那些CEO来做文章，否则的话，你是没有办法找到这个核心的。还有它主张股东利润最大化，尽管股东利润最大化受到很多人的批判，但是我觉得仍然值得探讨。这是关于这个经济分析法学（的介绍），由于时间关系，就不多说。
第三部分 社会分析法学对公司人格的反问
下面来看社会分析法学。有意思的是，对于公司人格，我看现在很多人都参与进来了。不光是法学家，（还有）经济学家，比如著名的科斯，他在1937年的时候，好像是，我等会翻一下（后来确认的确是1937年），他就写了公司的本质（Coase, The Nature of the Firm）、很早就开始研究公司的本质，从交易成本和公司间的协调的角度来描写公司，理想中的公司应当是什么样的。但是到了当代，又变了，为什么呢？社会分析法学派的崛起是当代一个主流，社会法学从没有到有，从最早属于经济法学，到现在独立成一个单独的部门，就是社会法部门，在世界各国都是这样的。那么，社会法学对公司就反问：公司是人，我承认是人，你有人格，但是我们从公司的所有权角度来讲，公司不仅仅是属于股东（shareholder）的，而是属于各种权利人的。为什么这样讲呢？除了股东对公司出资以外，其他的人也对公司进行了特殊的投资。比如说公司的经理，一个好的经理，他可以使已经衰落的公司发生奇迹，这样的事例在中外都是有的；而一个表现平庸的经理可以把业绩很好的公司马上置于死地。但是经理对公司的投入，绝对不仅仅是经理跟公司签订的那份合同（上写的东西），他把自己的能力、感情和荣誉都倾注到了公司，从这个意义上讲，公司也有经理的一份功劳啊。员工同样也是这样的，员工跟企业不就是一个简单的契约关系吗？其实不然。在大公司里面我们发现，尤其是日本，一个人一辈子有很多次选择职业的机会，但是在日本的企业里面，很多员工就基本上跟一个企业干一辈子。而且他要进行培训，这种培训是特殊的培训，对你的公司有价值，也许对我的公司就没有价值了。难道说员工对公司没有特殊投资吗？
甚至公司也不仅仅属于员工、经理和股东的，它甚至属于社区、属于国家的。我们看当代，每个国家都想吸引外国公司，尤其是跨国公司到本国来投资。你看，全球500强企业的总裁时时成为我们中南海的嘉宾，不就是一个例证吗？就是为了它们来投资嘛。这个时候，你说我们把Microsoft请进来，把大公司请进来，国家没有倾注心血吗？社区没有支持吗？一个简单的例子，我在上国际经济法课程的时候讲过这样一个例子，就是日本的Nissan(日产)公司想选择一个地点投资，当时美国、欧洲国家都在争，美国人说你到我们加利福尼亚来，我给你40亿无息贷款(这个数据可能有误，是主讲人在2002年世界投资报告上看到的)，这就是国家的（特殊）投资，这种待遇是本国国民都眼红的。为什么这样做呢？就是让大公司进来，增加当地就业。所以说，任何大公司的成长，不能简单的说就是你公司的（功劳），也就是说，股东也有份，员工也有份，经理也有份，甚至国家都有份。既然大家都有份，每个人就都有权对公司的利润主张一种权利，而不仅仅是合同上写明的那种权利，这个理论就是所谓的“stakeholder theory”，那个stake是什么意思呢？就是份额的意思，当然我们有些学者把它翻译成“厉害相关人”，我表示理解，但是我认为不太准确，大家可以去查任何一本词典，包括那个牛津高级英汉词典都说stake就是份额的意思，用我们中国人的话比喻：“上山打猎，人人有份”的那个“份”就是stake的含义，当然其他能说明这个意思的翻译也不妨。按照这种方法去分析，公司还是属于股东一个人吗？不是，是属于我们大家的。对很多公司而言，的确是这样的，这就是“利害相关者理论”或者“权利人理论”的由来。
有学者进一步从社会契约的角度来分析，我讲超了时间没有？（赵明：继续，我会控制的。）那好，我抓紧时间（笑声）。英国牛津大学出版社最近（2002年）出版了一本书，它就是写的corporate governance(公司治理) 。这位学者就是在权利人理论的基础上，从我们最古老的社会契约论角度写，你经济学家不是说契约吗? 社会学家同样从（社会）契约角度来研究，就是公司与各种权利人之间签了一份特殊的契约，因为这个契约，公司也就有了对各个权利人的责任，对劳动者、经理、对社会、国家的责任。这就引申出了公司的社会责任，也是现在公司法的一个热点，我们在座的卢代富教授最近就出了一本专著。我在写这篇文章的时候，也大量引用了卢教授的观点，但是他的观点与我的有一些相左，等会再交流。
社会分析法学完全是从社会、公众的角度，而经济分析法学从效益的角度来分析公司，二者都有共同点，都把公司理解成契约，一种权利人关系，但是要小心的是，我不反对把公司理解成一种社会契约，但是从法律上讲，我们千万要当心：我们难道可以由得所谓的契约，由所谓的social contract (社会契约)，来向公司主张权利吗？我认为不是这样的。（尽管）这个地方，在公司社会责任这一块，无论是权利人理论、利害相关人学说，或者是社会契约论，有它的贡献，指出了公司的社会本质，公司的社会属性。
有位著名的学者叫亚历山大，他在《纯粹的资本主义》这一本书里面，他提了很有意思的命题，大家可以去思考：公司到底是“扩大化的自然人，还是缩小的社会”。对于这个命题，我国著名的公司法学家王保树教授在一篇论文里，也引用了，而且做了一番评价，他这样说的：从商事主体讲，不能把公司理解为缩小的社会，而只能是扩大的自然人。原因在于，商法也好，公司法也好，它要保护的是商事主体的利益，这是一个正确的结论。但是我倒觉得，对于大公司，尤其是特大型公司而言，这个应该是不成立的。就是我承认一般情况下，公司是扩大化的自然人，但是对大公司而言，对拥有成千上万员工、成千上万股东的特大型公司而言，它事实上就是一个缩小的社会。这是我的一个观点。
现在我们知道了公司的本质是什么，它具有社会属性，它也应该承担社会责任，但它的社会责任的顺序应该是怎样的呢？不同的学者有不同的观点，最早论述公司社会责任的人，你们可能猜不到是谁？我要请教赵明教授了。（赵明：我不知道，是不是你阿？）（笑声）不，不是我。他是赵明教授每天晚上都在读的那位学者。（赵明：柏拉图？）对，就是柏拉图。柏拉图在《理想国》里面是这样论述社会责任的：只要公司生产出了符合社会需要的产品，然后以公正的价格买给消费者，那就尽到了公司的社会责任。这是最早的关于公司社会责任的表述。但是，这个可能很快遭到一般人的否认。柏拉图其他观点我可能不太了解，但这一点我认为他有局限性：他认为的社会责任是最基本的，就是把产品生产出来，以公正的价格卖给你就算尽到社会责任吗？现在来看当然是不行的，所以后来有人对他的观点进行了修正，因为他这种社会责任是没有道义和伦理基础的，没有“社会之油”成分在里面。
现代意义上的，含有道德评价的社会责任，据说是美国公司法学家谢尔顿提出来的，很多学者都有引用。在此基础上，另外一个（当代）学者，叫卡罗尔，他就把公司的社会责任分为四个顺序，首先最重要的是经济责任，就是柏拉图意义上的社会责任，公司应该生产社会需要的产品或者服务，并以公正的价格出售。这是第一层含义。第二个含义就是所谓的法律责任，就是“规范化的道德”。也就是说立法者规范基本的道德观，这是第二层含义，是属于法定化的道德责任。第三个就是所谓的伦理责任，包括雇员、职工、股东、社区或其他权利人对公司的一种期待、一种规范。最后就是慈善责任，就像我刚才讲的腾辉集团捐款那个例子，但是要注意的是，这个慈善责任仅仅具有示范性质。另外，慈善责任有时候也可以带来商业价值，比如他捐款以后，公司的无形资产、商誉提高了。比如说，比尔·盖茨也是一样的，赚那么多钱，全球首富，他每年捐很多钱去建学校，拿去发展中国家投资，大家对他有一个好的评价。甚至他对中国（的个人用户）大量使用盗版软件，他也不追究责任（笑声），也算是他“慈悲为怀”的表现吧。总之，这四种责任是有不同顺序的，我们把刚才那四种责任简化一下，就可以归纳为两种社会责任。第一种就是法定范围以内的社会责任，用卡罗尔的话说就是已经“规范化的道德”。另外一种责任就是法定范围以外的社会责任，这个（结论）对公司的治理具有很大意义。如果我们把不同社会责任的性质混淆，肯定是危险的。
第四部分 公司治理的三种维度
我讲最后一个问题，花十分钟时间吧，讲公司治理的三种维度。因为大家现在都在论公司的治理问题，我刚才花那么多时间讲公司的人格问题，就是想证明：如果不区分不同公司的人格属性，区分各种社会责任，那么，你论公司治理是将危险的。公司治理应该是分三个层次、或者说三个阶段。最早的公司治理应该是英美国家发起的。我们知道公司的治理这个单词：governance是很难翻译的，有些人把它翻译成“公司的管理、公司的监管”，当然我们这里翻译成“公司的治理”，道理在哪里呢？其实所谓的governance，我认为就是一种管理，只不过为了和management，MBA当中的管理区别开来，换了一个很时髦的词“治理”。从这个意义上讲，实际上公司的管理和监管，有一部分已经是公司法的内容，换句话说，如果没有公司法的规定，公司的管理从何而来，公司还叫“人”吗？公司的治理应该是在公司法的范围内的。
但是我想告诉大家的是，发源于英美国家的上市公司治理有一番背景，就是在当代资本市场上产生了一个极大的矛盾。一方面是机构投资者，他拥有大量的资金，但是公司的业绩又不好，丑闻不断，美国的安然事件、世界通讯公司事件也好，财务不公开，经营腐败，公司专制，与投资者的期待形成了强烈的反差。（另一方面是上市公司要获得资本，就必须获得机构投资者的支持）。机构投资者就说我不把钱放在你这样的公司，要把钱放在业绩好的公司、内部管理好的公司。在这种情况下，首先出现了一些由民间机构自发公布的一些公司治理准则，再到后来公司自己也推出治理准则。后来证券交易所也推出治理准则，除了伦敦交易所和纽约交易所之外，其他交易所也推出上市公司治理准则。这样的准则具有示范性，你可以接受，也可以不接受。所谓的“comply or explain”，也就是要么接受，要么解释为什么不遵守你的规则。但是，后来公司治理就慢慢走了样（失去了推荐性质）。英国伦敦证券交易所从2000年开始，要求必须遵守公司治理准则，否则，准备上市的公司就没门了。从这个意义上讲，公司治理准则实际上就是“最佳实践规则”（code of best practice），在很多国家都是这样叫的。综观全球，已经有40多个，将近50个国家颁布了公司治理准则，或者是“最佳实践规则”意义上的公司治理准则。其中贡献较大的有两个，一个是OECD，就是经济发展与合作组织，它颁布了一个示范的公司准则，很多国家都参考了。另外一个是世界最大的投资机构——世界银行，它把全球范围内许多民间机构的、各个国家的公司治理准则放在它的网站上，可以供大家参考。
而这些公司治理准则有什么特点呢？第一，基本上只针对上市公司，而不是涉及所有的公司。第二，它基本上只有示范性质，或者自律性质，但是具有很强的事实上的约束力。这就是两大特征。它的目的主要是保护中小投资者，尤其是机构投资者。我们中国的上市公司治理准则，我想说一句话，我看到一个介绍，它既有共性，也是针对上市公司，但又有很大的特殊性。根据它的新闻稿，它是针对我们国家的上市公司，将近1200家吧，但它是在大多数改制后的国有企业成为上市公司后，“一股独大”的局面下诞生的。这就先天注定了这样的公司治理准则在中国的实践好不到哪里去。（这就是微观意义上的或者说最初的公司治理的由来）。
中观意义上的公司治理就是公司法改革。这里面涉及很多问题，比如公司资本的问题，有限责任公司的（内部）构造问题，这些我都不谈了。我只谈两个，第一个，就是大家很关心的，刚才不是说了吗，中国公司治理准则把独立董事也搞进来了，那么在中国的上市公司出现了一种独特的现象，就是监事会和独立董事并存。这样就引发了到底是要监事会还是要独立董事的争议，或者说，二者都要的情况下，它们权限怎样划分呢？这是我们很多人都应该思考的问题。第二个是，在公司治理，公司社会责任的影响下，在全球改革的浪潮下留给我们的一个大的命题，就是员工代表是否进入公司机关的问题，就是是否应该进入董事会、监事会，还是二者都进？他们的权利又是什么？我就简单分析这两个问题。
对第一个问题，现在的观点大致有两种。一种是赞成，认为二者并不冲突。为什么不冲突呢？监事会是从外部来监督，董事会是从内部来监督，因此二者权限是明确的。这是王保树教授的观点。另外，我们在座的卢代富教授，他也有一种观点。他主张把独立董事改造成具有社会责任的董事这样一种形式，当然这是可以探讨的。还有其他的教授主张效仿德国，只要监事会不要独立董事。我们这些学者为什么反对在保留监事会的同时设立独立董事呢？原因在于可能造成权力的冲突，权力的错位，或者权力的相互推诿，或者是权力的浪费。这个我觉得总结的非常好。我倒觉得，我们看看全世界，可以说公司里面，既保留监事会又保留独立董事的，除了台湾地区以外，可能就只有中国大陆了。德国是没有的，德国虽然也搞公司治理运动，但是它没有独立董事。问题在哪里？我倒正是觉得，无论监事会也好，独立董事也好，它的目的都是在监督，在这种情况下，真的可能会导致权限的冲突。或者像卢代富教授在他的论文里叙述的可能造成推诿的现象。
我举个例子，我们中国的公司法在公司的组织机构方面学的是日本，我们看看日本，日本当初引入独立监事制度，但是作用不大。不像德国的监事会，有权任免董事会的成员，并决定这个董事的报酬，中国的监事会没有这个权力，日本的监事会也没有这个权力。在这种情况下，日本就改革，搞独立董事制度，在美国的影响下，日本的一些公司也开始引进独立董事。日本在想：这个问题该怎样解决？后来，日本的立法者在改革时候像法国（法国允许企业自行选择一元制或二元制）一样，弄一个选择性模式，规定期限，你可以保留监事会，那你就不要独立董事了，反之，你不要监事会就保留独立董事，提供两种模式给你选择。我认为日本立法者这样做是由一定道理的，因为独立董事和监事会之间的确会出现权力冲突的。所以，我也东施效颦，就讲，我们可以学习日本的做法，就是如果将来公司法改革，可以提供两个模式，第一个模式，就是借鉴德国的做法，保留监事会，赋予监事会任命董事并决定其报酬的权力，这样才能消除在实践中监事会形同虚设的现象。反之，你就彻底一点，不要美不美，德不德的，干脆不要监事会，只要董事会，这个时候，你就应当设立独立董事，我认为这样比较好。（赵明：你还剩5分钟）。好，我就赶快说。
最后一个问题，就是到底要不要员工进入公司机关的问题。目前观点也是比较多，刘俊海教授就认为员工可以进入公司的一切机关。当然股东大会除外，如果股东大会都由员工参加，就不叫股东大会了。监事会、董事会，包括监事会下面那些小的委员会都可以（有员工）参加，此外，由股东大会和职工大会共同组成一个公司大会，来决定公司的权力分配、关系等问题。这是一种主张。还有一些学者主张，有的说主要进董事会，有的说（董事会和监事会）两者都要进，还有很多观点，还剩4分钟，就算了吧（笑声）。我想我不会浪费时间的，看能不能在4分钟内表述完。
在这些观点中，我倒觉得，每个国家的国情不一样，应该根据自己的国情来选择。为什么在以德国、荷兰为代表的欧美国家，有职工进入监事会的存在呢？因为德国本身实行的是社会型市场经济，荷兰、丹麦等北欧国家则是福利型国家，可以想象，他们肯定要让公司代表进入公司机关的。反之，英美国家基本上还是自由式的资本主义。尽管二者有融合，但是差异还是仍然存在的，这是根本原因。再看我们中国，宪法写的是：中国特色社会主义市场经济，这个与德国的社会型市场经济又有多大差别呢？从这个角度讲，我赞成职工进入公司机关。这个没什么含糊的，尽管有些人说，劳动法完全可以保障我们劳动者的权益啊，你为什么要让职工代表进入公司机关呢？我认为那个不得力，我们不是有劳动法吗？劳动法写着什么？每一个劳动者都有宪法上的权利，可是，我们的工会是个摆设，监事会也是个摆设，有什么用？没用！所以，我觉得非让职工进入公司机关不可，当然不是所有的机关，我省略了一个条件，才能根本保障劳动者的权益。我赞成根据国情，一个是中国的市场经济，社会主义市场经济，还有考虑到人口的密度，公司规模的大小。我以德国为例，在人口密度高的国家，员工进入公司机关的人数比较多，雇佣职工2000以上的股份公司，必须要由三分之一的监事是员工，我们中国的人口密度还没有它高，也可以考虑分几个阶段，比如200到500（职工的公司），可以设一个职工监事，员工500到2000的，可以设三分之一。这样，这只是个操作形式的问题，根据自己的情况吧。
还有，最后是公司社会责任意义上的公司治理问题，或者说宏观意义上的公司治理问题，这个我不讲了，只说一句话，是卢代富教授的话，社会责任必须要分法律和道德两个层次，尽管社会责任非常重要，公司要负社会责任，但是忽略了法律和道德的区别是不行的。对于我们学法律的人而言尤其如此。好了我的时间到了，谢谢大家。（掌声）
赵明：谢谢吴越教授给我们做这么精彩的一个报告。这方面，我是一个外行，总体感觉视野非常宏大，相关的问题分析的相当精微，特别透彻，这点我想在座各位应该有一个共识。我们下面请卢代富教授对吴越教授的报告做出他的点评。（掌声）
卢代富：各位同学，晚上好！听了吴越教授的讲座，我似乎又很多话想说，但又真有点不知从何说起的感觉（笑声）。尽管为了教学和研究的需要，我曾经对公司人格和公司治理关注不少，但是将两者相联系，我实在连想都没想过，更不要说在深层次上做一些思考。今天晚上吴越教授的演讲，促使我在这方面做一些努力吧。但是，由于一时我还不能完全跟上他的研究进度，也难以在一个比较短的时间内完整的领会他的意思。所以，这里我仍然理不清、说不出公司人格和公司治理相联系的一些思路。不过，但凡真正的科学研究，总是从一些大胆的设想和一些疑惑开始的。因此，我想吴越教授能够做今天晚上的讲座，能够为我们提供一些设想，并且给我带来了疑惑。在如此心绪下，我想对吴越教授的讲座发表一些非系统的看法，将我的迷惘指出提出来，以求教于吴越教授，或者供吴越教授批判。（笑声）我对吴越教授的争论倒也显得相当的零星和微观，但是我相信这对吴越教授今后展开进一步的研究，让我们对其提出命题进行思考也许会有些许的帮助。刚才主持人已经说了，要大胆批判，我首先免不了、也忍不住要对吴越教授的讲座做一番肯定。尽管当初说要批评，但是我还是忍不住。（笑声）我们可以看出他讨论公司人格，并不是对公司人格本身进行描述，而是希望这种讨论，寻求公司治理这方面的话题，由此找到一个完善公司治理结构的切入点吧。我们知道，公司治理的难题由来已久，围绕着这些难题的解决，人们提出了多种多样的方案，也进行了多方面的制度设计。自上个世纪八十年代以来，以美国为源头，引来了一场公司治理的国际大讨论和大变革。不可否认，这方面的成果非常丰硕，但各国公司治理的难题依然如故，并且不断翻新，可以说公司治理似乎走入了死胡同。怎样寻求完善公司治理结构的一些路径呢？这个问题就成了当今国际社会共同关心的一个课题。在这样一个国际背景之下，全国人大常委已经将修改公司法纳入了近期的立法计划，在这个大好形势之下，能从新的视觉来探讨公司治理的改革，具有最大的理论和现实意义。像我刚才所说，我现在还搞不清楚公司治理和公司人格的确切关系。但是吴越教授试图从公司人格理论中，寻求构建公司治理的理论资源，我想起码是一种有益的尝试吧。另外，我感觉到，吴越教授除了传达了他在公司治理方面的一些观念以外，还显示了他在公司治理方法论上的创新。比如，他从研究公司治理方面并不起眼的公司人格角度，试图一步一步推演出，在他看来，属于公司治理方面的话题，这就是他方法论创新比较鲜明的体现。对于学术研究而言，思想的影响也许是短暂的，而方法的意义却是永恒的。从这个角度讲，吴越教授的讲座也给我们增加了启示。这是我谈的第一个方面。
其次，我谈的第二方面，本着大胆质疑，小心求证这样一种研究态度，我想对吴越教授讲座中涉及的一些我不太明白的话题，作为问题提出来，供吴越教授思考。这些问题对吴越教授也许并不重要，但是确实是听完讲座之后想得到答案的问题。在开头，我已经提出，公司人格和公司治理到底是一种什么关系？或者说，公司人格理论究竟隐含着怎样一种公司治理话题？除了这个问题以外，我还想提出几个问题。首先就是关于公司人格的“实在说“，吴越教授，刚才你提到，“实在说”坚持公司人格和自然人人格一样，是客观存在的，并且从公司内外部关系考察中，可以概括出这个客观存在可以归结为公司人格的独立，那是你刚才提到的。但是另一方面，你通过先有鸡还是先有蛋，也就是你所谓的先有公司还是先有公司法，这样一个问题的追究，你认为先有公司，后有公司法，也就是公司先于公司法而客观存在，并且你说这一现象支持了公司的“实在说”，而非“拟制说”。很显然，你这两处所使用的公司客观存在，其意义并不完全相同，这个地方我提问：公司人格“实在”仅仅是指什么？公司先于公司法存在究竟怎样支持法人“实在说”？尤其是公司人格独立的。第二个问题，你提到“拟制说”与“实在说”之争引发的思考，具有历史视听的意义和现实的价值。在你看来，这一争论实际上提出了这样一些话题：当代公司是否或者在多大程度上不受强行法的约束，而遵循自身的约束或者说在遵循自身的逻辑而成长？那么公司人格及其生成到底取决于什么？是自身的、看不见的竞争规则还是看得见的法律？还有，当一个国家的公司法已经不能适应新的实践要求时，应该采取什么态度？这是你提出的问题。显然，这些问题的引出，是你将公司人格理论和公司治理相牵连的关键，在思想表达上起着承前启后的作用。这些话题也是你得出结论能否回应讨论问题出发点的关键。但是，很可惜我不明白，“拟制说”与“实在说”之争到底是如何引出刚才你提到得那些话题的？再者，公司法对公司人格的拟制，与法律对公司人格的管制是否是一回事？或者说，公司法对公司人格的拟制难道属于法律对公司人格管制的范畴吗？这个我不太清楚。第三，关于公司治理的目标问题，当然这个问题你今晚没有展开，但是在其他场合你已经表述得比较清楚的。我也提出来讨论。你提出私人公司，也就是你所谓的中小企业的治理，应以股东财富最大化为目标，法律不应过多的干预。而社会型的公司，也就是你所谓的大公司的治理，更应兼顾各方的利益，言下之意，就是要对大公司，相对于中小公司而言，更强的法律干预。这里，我想到了我曾经关注过的一个问题，就是这样对待现实中大公司普遍注重自身形象，而中小公司普遍存在捞一把再说这样的行为取向。许多大公司，像你所说的那样，在提高自身形象的同时，也给相关者带来福利。而中小公司通常具有追求短期利益的冲动，为了眼前利益，不惜牺牲生态环境、自然资源为代价，甚至损人利己，对消费者、劳动者等相关者的利益而不顾，例如毒蛋、毒瓜子、毒火腿等。这些恶性事件，几乎都与中小企业的这种行为取向相关联。在这个意义上，我本人在社会生活当中，也是个弱者（笑声）,我当然要关注弱者利益的保护，我要问吴越教授试图应该更多对这样的中小企业更多的自由，更少的管制表示理解。但是，如果非要对大公司和中小公司的管制程度上寻求一个答案，非要这样子的话，为什么非得放任中小公司，而给大公司套上沉重的枷锁呢？这是第三个问题，第四个问题是，关于公司治理维度问题，你提出了三个层次。第一个层次是微观层次，也是当前上市公司的行为准则；二是中观层次，也就是将传统公司法改造成现代公司法的问题；三是宏观层次，也就是以强调以公司伦理和社会责任为主题的公司治理。这里，我不太清楚的是所谓的微观、中观和宏观的公司治理划分的标准是什么？你指出这三个层次的公司治理是相互关联的。这种区别却可能模糊法律与道德的界限，使得公司治理陷入混乱。但关键的问题是，你没有说明这三者之间的关系，公司治理混乱额达可能还是没有消除。这三者之间的联系和区别究竟体现在那些方面呢？我的发言到这里，希望同学们能够加入到公司治理和公司人格的讨论中来。在这里也祝愿吴越教授在公司治理与公司人格的研究上越走越远。（笑声）谢谢大家。（掌声）
赵明：特别感谢卢代富教授的点评相当系统，非常具有深度，等会吴越教授回答时候是比较有难度的。下面我们欢迎汪世虎教授点评。（掌声）
汪世虎：大家好，我是第一次参加这种点评，根据要求，要提出批判或者意见，但是还是要感谢吴越教授的讲演。他那种广阔的视野，看到很多的问题。我就讲一个问题，刚才卢教授已经提出了很多问题，我想吴越教授回答要很长的时间，我就只讲一个问题。这个问题也是卢教授刚才开头和最后提到的，就是吴越教授今天讲座的题目：公司人格和公司治理，这种思路、方法绝对是有意义的，但是开始他没有向大家讲清楚，我觉得，什么叫人格，什么是公司人格。人格可能大家都知道，就是人作为法律主体的资格，就是人和人的实体资格。这两个问题应该可以分离，所以他讲了很多，公司是实践中来的，然后得到法律确认。实际上这里是两个问题，一个是，公司是一个组织体，自然人是一个人，作为一个人格，一个法律的主体或者是自然的主体，两者早就分离的，早在罗马法的时候就存在。公司作为一个“人”，一个团体，它是存在的。法律的人格和人是分离的，生物上的人和法律上的人肯定是不同的。所以吴越教授讲的公司人格和公司治理，作为实体的公司具有法律上的人格，它对公司的治理到底有什么影响？主要应该讲这个问题，当然它也提到了很多有关公司治理的各种问题。所以我觉得他是不是应该把题目改成：公司的本质或公司的目标与公司治理。可能更好的联系起来，因为公司人格和公司治理是两个问题，一个是理论性的问题，一个是操作性比较强的问题，这两个问题联系起来讲宽一点，可能这种公司具有人格，像有限合伙、有限责任，或者其他的独资的企业，它的人格在治理这个问题上具有自己的特点，通过这个意义，这个地方，我就只讲公司治理和公司人格是没有多大关系的。但是吴越教授说联系是很大的，这个联系在哪里？谢谢大家？（掌声）
赵明：汪世虎教授有点釜底抽薪的味道，虽然他讲话很温柔。下面我们欢迎李向彬教授为我们点评。（掌声）
李向彬：刚才赵明老师给我们三个点评的老师15分钟的时间，所以，我把前面比较充裕的时间给了卢老师和汪老师，不是说我不想说，而是我觉得让我来点评，本人实在有点诚惶诚恐。因为本人步入商法研究的时间非常的短，也就只有几年的时间。（笑声）因为说实在，要把一个学科的问题搞懂，没有很长的时间是不行的。因为，我以前在学校最初是搞司法会计研究的，然后搞税法，99年学校重新分系的时候，才步入商法的研究。所以我觉得让我来点评，真的有点诚惶诚恐。所以我时间最少的话，可以少说两句。以上就算是个交待吧。那么，刚才听了吴越老师的报告后，更多的感受和卢老师、汪老师相类似。首先觉得，他在论述公司人格和公司治理的时候，公司人格是放在第一个问题来论，对公司人格价值的论证主要从法律界和经济学界开始介绍，在介绍的时候，我也觉得同样没有把人格这个问题介绍清楚。而对法律拟制人和现实中的人的争论是建立在人格的基础上，这个问题没有交待清楚的话，对后面的介绍就会产生有很多的疑问，这是一个问题。第二个问题就是，他讲到各个国家在规定有限责任公司的时候，不同的国家对于公司设立给予了不同的条件和限制，他说给予更多限制和条件的这些国家，公司设立比较少，也就必然会了公司的国际竞争能力的不足，为什么会有这种逻辑的必然结果？这个我感到比较疑惑。第三个问题，他在论述公司社会责任问题的时候，可能忽略了一个问题，就是公司作为整个社会的一部分分子，除了公司自身的发展以外，对公司在整个社会当中，包括对社会的环境、社会道德、社会伦理等等责任方面，说得比较少一点。我想说的就是这三个问题。谢谢。（掌声）
赵明：谢谢李老师做这么一个简洁的点评。下面我们请吴越教授做一个回应，最好言简意赅，能一拳击到要害，时间要注意一下。（笑声）如果同学们想提问的，可以通过小纸条递上来。下面有请吴越老师。
吴越：刚才主持人提了个要求，要求我一拳把他们击倒，我想是痴心妄想，不过我倒愿意像卢教授讲的，执迷不悟吧。的确是，三位教授提出了我这个课题的问题，公司治理和公司人格到底有什么关系啊？我想我既然写了这个题目，我自有我的道理所在。（掌声）很关键的问题，毫不夸张的说，我的文章用了99个脚注，大概2万字，在短短80分钟以内我没有办法把全貌说出来。其实刚才三位老师提出的问题，有很多在我的论文里已经有所体现了。由于时间有限，我没有办法展开。我现在回应一下公司人格与公司治理到底有什么关系？同学们可以发现，我在开头时候就追问，公司跟自然人一样，有它的人格。这就是刚才讲的，为什么很多公司要注重自身的形象呢？为什么要注重商誉呢？这恰恰就是公司人格的社会属性的体现。刚才我说了公司到底是“自然人的扩大”还是“缩小的社会”？公司你到底取决于经济基础、社会竞争的制约，还是取决于法律的制约？难道这些跟公司治理没有关系吗？我们如果不先看公司到底是社会的“人”，还是私人的“人”，那么怎能选择将股东利润最大化优先还是兼顾各种利益（作为大小公司治理的目标呢）呢？这些难道不是公司治理的体现吗？所以这个问题我是经过思考的，公司人格与公司治理是有很大关系的。请允许我用我文章结尾的一句话论述，半分钟就行了（笑声）。我说：在公司治理的三种维度当中，法律仅仅为公司设立平等的竞争平台，社会制约也仅仅在一定程度上抵御公司的道德风险，但是真正决定公司生存与发展的，将是公司自律约束机制与社会形象的塑造。而这正是对前文所探讨的对公司人格本质的回应，我想请同学们自己掂量一下它们到底有没有联系。这是我想回答的第一个问题。
有些细节性的问题，我倒是想说一说。首先，刚才卢教授问的关于二者的关系，我就不再说了。他希望知道答案的还有关于“实在说”，既然这个公司是客观存在，那么这个到底怎么理解？公司到底是拟制的“人”，还是现实的“人”？我刚才已经说了，公司本质是社会的“人”，而不是法律的人。但是在当代社会，它必然受到法律的约束，为此，我还论述了“公司种类法定”这个命题。因此公司人格实在跟公司人格独立，是有联系的。我们首先要看到公司是一种社会现象，同时又有法律赋予的人格。我们不要忘记，法律为什么要赋予公司人格呢？这就是社会的要求，经济发展的必然。为什么在16世纪的时候还没有产生大量的现代化的公司？而在17世纪末、18世纪初产生了呢？这就是因为技术的发展、经济的发展导致了公司的诞生。没有工业革命、没有发明蒸气机、发明铁路、发明电力，那么就不可能有现代公司的诞生。如果我们忽略了经济因素，就没有真正看到它的客观制约所在。本来刚才我想举这个例子，由于时间所限没有讲。一个德国学者详细论证了，为什么偏偏在蒸气机发明、电力发明以后才诞生了现代意义上的公司。这就是它的社会本质以及经济制约所在。我们应该记得马克思的观点，法律是上层建筑，经济基础、经济规则决定了上层建筑，上层建筑又反过来对经济基础起到了要么是抑止、要么是促进的作用。这个观点对于公司和公司法的辩证关系而言，是同样适用的。“拟制说”和“实在说”的争论还不仅仅在此，我刚才说了，不同国家对公司的要求不同。管制多少、自由化多少，可能产生不同的结果。打个比方说，在非洲只能出现黑人，在欧洲大陆可能出现金发女郎，在美国会出现混血儿，在中国只能是黄种人的皮肤，它就是由社会实然决定的。我也搞不清楚，非洲为什么会出现大量的黑人，但是可以肯定的是，这肯定不是法律所决定的。（笑声）另外一方面，我想给大家说一下，在当代公司类型法定已经是个原则的情况下，没有必要围绕先有鸡还是先有蛋的问题做文章，而是围绕既然法律是经济基础决定的，那么我们要讨论法律是否符合经济发展，符合公司客观生存需要来做文章。我觉得这是我们检讨公司法、检讨公司治理的真正基点所在。这就是我的命题的根本，就在这个地方。清华大学的汤欣教授就写到：公司是强行法还是任意法？他说的无非也就是实然的约束和理想状态下法律应然的约束，到底应该需要什么样的辩证关系。这个难道跟我们的公司治理没有关系吗？这个我就说到这个地方。
卢教授还有一个问题，刚才他说到的大公司小公司的问题。我觉得这种批判是非常中肯的，大公司要注重自身的形象，而小公司则偷税、漏税、坑害消费者、破坏环境，全是小公司惹的祸。（笑声）这个我要承认，这个评价是正确的。但是正是从这个地方，恰恰以卢教授举的这个例子，我可以证明，就是公司的社会属性，它的多少，或是公司的自律形象，也就是公司自律层次的公司治理在起决定作用。它越注重公司形象就越长寿，就能够满足社会的期待。反之，你如果连法律最基本的要求都达不到的话，怎么可以长命百岁？所以我刚才说，我是一个小公司，应该放松对小公司的（公司法层面以内的）法律管制。为什么要放松对中小公司的管制，而强调对社会型公司，雇佣着成千上万的职工的大公司的管制？这是由社会的原因和现实决定的。对小公司而言，公司就是我个人的，尤其是（小型的）有限责任公司而言，我是所有者、股东，我又是业务执行人，是经理、董事，甚至对有些夫妻公司而言，我还是劳动者。在小公司，股东的所有权和经营权没有出现截然的分离，你干预它干什么呢？世界各国对有限责任公司都持比较宽松的态度，尤其允许在公司章程里面约定公司的组织机构，约定权力分配。这个就我想说的是对小公司没有必要过分管制的理由，而不是说小公司是弱者。我想这个命题是这样的。很多学者对此都有论述，尤其是在有限责任公司跟股份公司分别立法的国家，更是把放松对小公司的管制作为提高小公司国际竞争力的标志。
为什么对大公司要强调职工参与公司机关，强调对其他权力人、其他相关利益人的保护呢？不仅因为其他人有特殊投资，而是因为处理不好还会引发社会问题。无论是德国、美国，还是我们中国本土，一个雇佣着成千上万员工的公司，搞不好马上就是演变成一个社会问题。在德国，工会的力量是非常强大的，如果大公司要裁员，他们马上就上街游行。美国也一样。在中国，虽然工人阶级也听党的话，但是如果他们的利益受到侵害，毫不犹豫的就会去卧轨，去堵马路。所以说加强对大公司的管制是应该的，理所当然的。这并不存在歧视的问题，而是社会经济现状的要求。大公司已经完全不可能追求股东利益最大化，因为它有重大的社会责任在里面。像以前我们的国有企业，包办职工的一切，到了另外一个极端。但是，可以证明公司区分社会属性和私人属性是很有必要的。在公司治理方面，区分公司的大小同样有意义。小公司发展成为大公司在量变上超过一定的界限，其社会或私人属性就会发生质变。
卢教授最后提到一个问题，就是我提出的公司治理的三个层次，微观、中观、宏观，到底三者之间有什么关系？我把这三个层次摆在这里，就已经很明确了。为什么要先说上市公司的治理准则，再论公司法的改革，然后再论公司社会责任的塑造、道德自律？首先，当代的公司治理运动是谁发起的？并不是我们公司法学家，而是民间投资者以及后来的证券交易所发起的，所以说我们首先把公司治理指向上市公司，就是瞄准了源头。可以说，在我们任何著述里面，公司治理这个层次，肯定是由民间首先发起，首先源自这把火，源自上市公司，然后慢慢从上市公司暴露出来的问题来反思我们公司法的改革，也就是中观层次。这个层次以上，经济学界、交易者、社会、社区以及我们在座的，对公司提出了一种法律要求之上的期待，这种期待就是社会责任。大家说我把这三个层次讲清楚没有?请你们自己去评判。（笑声）
汪教授的问题，我已经在刚才回答卢教授问题的时候一并回答了。公司人格与公司治理的联系，我就不再争论了。不过这个令我想起我的德国老师的一句话，你们可以看谁对谁错。我在法兰克福大学写论文的时候，我写的是企业集团嘛，当时我就写什么是关联企业，什么是企业集团，什么是母子公司，我就照中国的思维一一进行界定，进行定义，就像汪教授要求我的一样，什么叫人格，人格和人格权有什么关系。我写下去以后，我老师说了一句话：“原先我以为我们德国人才是概念法学家，我认为你们中国人比我们更概念法学（Begrifflichkeit,即概念化），我终于找到一个替罪羊了”。这是我老师的一个评价，当然，此话要一分为二。我的的确确看了很多文章，包括一些教授、博导，他们在参与研究生答辩的时候，往往抓住一些表面上看来非常非常严肃然而又非常无聊的问题。（笑声）他们说：你的论文写的是论死刑的废除，你首先说什么是死刑啊？（笑声）人家说罪刑法定，你就给我说说什么是罪，什么是刑，什么是法，什么是定？真的很无聊的问题。（笑声、掌声）这个我非常有同感，尤其是对法人而言，我国对法人概念的理解恰恰是不准确的。不好意思，这里我展开一下。法人，如果我们中国人问什么叫法人，因为我们民法来源于台湾地区、日本，他们借鉴的是德国的民法典，我可以告诉你，德国民法典里面没有规定什么叫法人，我们这个法人（定义）是中国人自己总结出来的。中国的概念法学真的比德国的概念法学还厉害？当然，我提出这样一个观点。我非常感谢三位老师从论述问题的角度来提醒我，使我更紧凑地论述公司人格和公司治理的有机联系。这里也是真的需要很好的思考，我刚才这样讲（维护我的立场），并不是说这个理论就已经完备了。任何理论的创新只有一个发展前进的过程，大胆设想、小心求证的过程。所以，我这个课题还有待研究。但是，我们的概念法学实在是不敢恭维了。很多老师都在纠缠“什么叫法学、什么叫法律、什么叫概念”，老是这样问来问去又怎么啦？我就不明白，这样的东西在我们教科书里面占了三分之一的篇幅，我觉得应该把这些删除出去。（笑声、掌声）
还有就是李老师前面提到的第一个问题，是三位老师共同的，就不回答了。至于那个社会责任，李老师说我这个论述对企业对环境的责任、对道德的责任，类似的少了一点。这个我承认，其实我是有意识的去这样做的。环境责任、对消费者的责任、对社会、国家的责任等，都是比较宏观的问题，我仅仅是一带而过，没有作为重点，我想这个主要是论文结构上的考虑。
好，下面依次回答同学们的问题。
问一：吴越教授您好！请你至少回答其中一个问题，谢谢！1.您认为职工代表进入公司机关仅仅是为了保障职工利益吗？我觉得职工进入(公司)机构的理由有三:一是“权利人”(stakeholder)的一种权利，二是监督公司的运行,完善公司的治理结构，从而巩固公司独立人格，三是有利于公司机构的决策。故职工进入机构应作为强制性规定进入我国公司法。您认为呢？谢谢。2.既然一人公司在我国已经事实上大量存在,公司法有无必要承认其存在? 如果存在,应该有什么条件或配套规定?
吴越：第一个问题，你已经把理由说清楚了。 不过是不是一定要强制法呢？我倒觉得仍然是在强行法和任意法之间。一方面，我们规定一个最低限度的职工代表进入公司机关的标准，比如说在大型企业，尤其是我们的国有企业里面，董事会、监事会里面一定要由适当的职工代表。但是另外一方面，我不主张搞一刀切，否则一刀切下去是很危险的，如果这样对有限公司跟股份公司的要求就可能一样了。所以，尽管我们要有最低的要求，但是在操作上应该把要求控制在最低的限度。在法律要求之上，由公司自己决定。这是美国的经验。美国的法律里面，没有一条规定职工应该进入公司的董事会的，但是我们发现美国的大公司很多主动邀请职工代表参与公司决策的例子，不是少数。 这说明了公司的责任不仅是一种法律上的责任，更多的是自觉、自律。所以我主张还是在强行法和任意法之间，但是度的掌握有待进一步的研究。
第二个问题。对于一人公司，反对和支持的都很多。我赞成承认一人公司，与此同时要强化一人公司的（惟一的）业务执行董事或者说经营管理人对公司的诚信义务、对公司的责任。在西方国家，一人公司被揭开面纱的数量是最多的，所以这个答案是这样的。一方面一人公司有利于活跃竞争，有利于多样化的公司主体的形成，但是另一方面它也有很多问题。当然，办法不是没有，不能说它有很多问题就否认它，你看股份公司的问题少吗？合伙的问题少吗？有限责任公司的问题少吗？多的是，只不过没有浮出水面而已。所以不应该否认一人公司，至于如何治理一人公司，世界上也没有哪个国家找到最佳答案，这个正是我们有必要探讨的。
问二：吴越教授，您认为股东进入公司机关的依据好像停留在政治层面，比如说国家的人民民主，您认为它的法理依据何在？是否可以把劳动者作为某种程度上的出资人角度来看待？
吴越：我觉得你的答案已经隐藏在你的问题里面了。我刚才已经说了。在“权利人”理论里面：既然职工对公司有特殊的投资，那么这就是它的法理基础所在。也就是那个“权利相关人理论”。
问三：吴越老师您好！在二十世纪初判决的Dodge v. Ford Motor Corporation案中，Dodge认为Henry Ford以不分红为代价而意欲为“更多人之生活进步”制造物美价廉的Ford汽车而起诉Ford Motor Corporation， 法院支持Dodge的部分主张：支付一种正常的分红。从本案来看，股东利益最大化与公司社会责任的矛盾尖锐。但是问题是：1.股东利益最大化与公司社会责任的界限在哪里？2.股东利益最大化是短期最大化吗？因为从本案看来，Henry Ford在实现社会责任的同时，也实现了股东的长期利益，是否长期利益也能实现股东利益最大化，而不是只有短期利益才是股东利益最大化的体现？
吴越：两者的界限是这样的，为什么对中小公司而言，原则上还是要强调股东利益最大化呢？我打了个比方，一个公司创造的价值，就像河里面的水一样，要经过无数关口，最后才能流向股东。公司创造的价值，首先要扣除原材料、燃料、成本、厂房的租金、职工的工资、经理的年薪、税收、甚至捐赠，把这些全部扣除了，最后剩下的才上股东的，这就是股东的剩余价值（residual value）存在的剩余风险(residual risk)，就像马克思的剩余价值理论，当代学者还在用。股东承担剩余风险，就应该享受剩余价值。至于其中的界限，我认为还是应该说，法定以内的就是我们可以主张的，例如环境保护的责任，是法定以内的，我们可以用起诉权的。如果公司侵害了消费者权益，也可以起诉到法院。法定之上的社会责任就只能靠道德约束了。卢教授提到了，如果模糊了道德与法律的界限，公司治理真的不好开展了。
第二个问题，当然不是短期利润最大化。当代公司治理运动，对绝大多数公司而言，股东利益最大化作为一个原则、标准是没有错的。问题出在哪里呢？在于股东利益最大化的异化。刚才卢老师讲的，就是公司在没有满足消费者、保护消费者的前提下的那些短期行为。这些是股东利益最大化的异化，要约束这个呢，要靠社会责任的倡导，就是说，公司追求短期利益已经朝着股东利益最大化的异化方向在走了。（补正：本案的判决是恰当的，因为我们不能在剥夺股东的法定的收益权的前提下追求公司的社会责任。目前，我国公司法对公司捐赠没有详细规定，这就有可能导致捐赠制度被大股东或董事会滥用，损害小股东利益。对这个问题应当进一步研究。）
问四：吴老师认为劳动法中赋予的职工代表权益易于形同虚设，那么你认为如何能够保证职工进入董事会、监事会之后，其权利得到切实有效现实的实行呢？
吴越：我认为这个问题问到了实质。首先职工代表应该进入董事会，当然是在实行一元制的治理结构中，即只有董事会、独立董事而没有监事会的国家。反之，有监事会和董事会的公司，职工应当首先进入监事会。我举个德国的例子，看他们到底是怎样操作的。第一步，超过2000人的公司里面，要有三分之一的监事成员是职工代表，监事是职工代表选出来的，选出来以后还有个监事长的问题。德国监事长的权力很大，怎样产生？比如说，有九个监事，（其中）有六个监事是代表股东利益的，有三个是代表员工利益的。要选监事会主席（监事长），必须达到三分之二多数。主席通常是由代表股东利益的监事担任，副主席往往是由代表职工利益的监事担任。职工监事有那些权力呢？主要是决策上与职工密切相关的时候，比如说，公司要裁员、增加或减少薪水，以及关于职工福利方面等，他有义务与监事会里面其他代表股东利益的监事协商，否则是非法的。还有一种情况，由于特殊原因，比如某个监事由于违法犯罪行为被开除了。这个时候，监事只有八个，如果五个代表股东利益，三个代表职工利益，要选出监事主席就比较难啦，因为达不到三分之二，因为员工利益跟股东利益往往是冲突的，这个时候德国法偏重了股东利益的保护。在劳资双方票数一样的情况下，有一个规定，由监事会主席行事两票的表决权。另外一个，在德国，监事会要任命董事，而且在大公司里面还有任命所谓的劳方董事，在大公司里面有一部分董事是代表职工利益的，其操作原理也是类似的。所以我从这个基础上来讲，比单从劳动法（保护）肯定要好的多。
问五：因为德国是以银行为公司的主要投资者，所以其派遣监事会才对董事会的约束是强有力的，而我国明文禁止银行对公司投资，我国如何在此层次上如何学习德国的管理模式！
吴越：国内的很多著述都说德国银行参与公司的决策，我认为这是错误的。德国跟日本不同，日本是银行资本跟公司资本搅得非常紧，银行的权力很大。而德国证券业和银行业是合一的，银行可以受投资人委托购买股票。德国平均每个人一个月花50到100欧元去（委托银行）买股票，但是德国法禁止银行在公司里面把众多股票的权利集合起来行使具集体表决权，从而形成对公司的控制。我们国内（的学者）说，德国银行都把公司控制了，那是不对的。德国明确规定：银行代理投资人的那些表决权，是无权行使的，就像(英美的投资)控股公司（holding company）一样，每个国家都有大量的控股公司，如果真的要由控股公司来表决的话，那么所有的公司可能都被控股公司控制了，（加上）国家也是股东，（这样就）回到了一个金字塔结构，很少的钱就可以控股，这个恰恰是自由市场经济和社会型市场经济所要避免的。我就说到这里，谢谢大家。（掌声）
赵明：非常感谢吴越老师回应。 以后最好要把主讲的时间尽量压缩，后面回答问题更带劲。让我们最后以热烈的掌声对主讲人和三位点评嘉宾表示感谢。（掌声）谢谢大家，晚安。
（补正：由于时间关系，以下的同学通过纸条提出的问题没有来得及回答，吴越教授要求在对其录音进行文字整理时附带上去。）
问六：法人的现实存在不等于“实在论”，如同法律意义上的自然人概念不等于生物上的人。所以公司的现实存在不能作为公司人格实在的证据。
吴越：你提出的问题已经给出了答案。我在报告中反复强调了公司的社会属性与社会制约。正如自然人离开社会属性就只剩下躯体一样，公司离开社会属性就剩下办公楼、厂房、车间与商场。这是其一。至于公司是否是现实存在，我是从先有公司还是先有公司法这个角度来论证的。我坚持我的观点，是先有公司的雏形，然后才有了公司法。既然当时的康曼达是在没有法律的约束下产生的，怎么可以说这不能作为公司人格（独立于法律）存在的依据呢？这与经济与社会基础决定作为上层建筑的法律这一命题是吻合的。法律也并非是万能的，没有法律的秩序是存在的。同样，没有公司法的公司秩序也是可以存在的，没有公司法的公司人格也是存在的，其根本就在于社会制约或者说社会的自身规律以及社会的客观需求。而这正是我们反思公司法作为强行法或者示范法、管制化与非管制化的依据。
问七：请问吴教授，第一，您提出的职工参与公司治理问题是否会带来成本的问题呢？并且其中的效率问题如何解决？例如职工可能本身并不懂经营，也有可能与股东利益相冲突。第二，您所提出的公司社会责任在中国是否有可行性呢？因为当前我国公司存在的问题恰恰是负担太多，活力不足。
吴越：职工代表进入公司机关，并非是我首先提出来的，国外早就有了，国内学者也有论证。而效率与公平的矛盾一直是经济学、法学甚至社会学所关注的问题。记得我1992年读硕士研究生的时候，我们的法理老师杜万华教授就给我们讲“效率优先、兼顾公平”的命题。有的经济学者或法学学者则提出了“一次分配效率优先，二次分配公平优先”的主张。的确，效率与公平永远是一个矛盾。过分追求效率与过分追求公平都是不能成立的。公司治理也是这样的。但是可以肯定的是，必须在效率与公平之间，在股东利益与职工利益之间寻求合理的平衡与妥协。而我认为这种妥协并非就一定会损害效率，至少从长期来看是这样的。第二，正如你所说，的确也有一些学者认为职工不懂经营，因此不赞同职工代表进入董事会。我觉得不是这样的，职工当中的代表，有的还是懂经营的。更何况，职工董事或者职工监事在公司机构中的决策权限，主要限于职工利益直接相关的决策，例如招收与解雇职工，购买机器（因为机器排斥人）、工作时间、工作守则以及职工薪金与福利方面。其他方面，职工董事是否有权参与决策，只能由公司内部约定，而不能由法律强制规定。这是德国的经验。第三，当前我国公司存在的问题恰恰是负担太多，活力不足的问题，并不能作为否定职工代表进入公司机关的依据。我们知道，我国的国有企业负担重的问题，是历史原因形成的。职工要办社会嘛，现在要改革，而且已经改了不少。其次的原因就是私人企业与国有企业都面临的公司摊派过多的问题。各种行政部门对企业“吃、拿、卡、要”的现象在某些地方或者某些时期还很突出。我认为从根本上说这是如何约束国家公权对私权的非法干预问题。现在宪法强调对合法的私有财产的保护，而企业财产权也基本上属于私权的范畴。相信以后这种现象会少一些。它与职工参与公司的民主管理是两个截然不同的问题，不能混淆。
问八：吴教授，您是否认为道德是做好公司治理的最高手段，即客观的手段？那么您是否认为对公司这个经济实体提出道德责任是否超出了它的能力范围之外，毕竟企业的生存意义在于产生利润。我们对“企业办社会”怎么也办不好记忆犹新。您觉得如何在强调社会责任的同时避免它？同时，我认为企业对社会责任的承担只是对公司形象的投资，而非自觉意义上的社会责任，其目的还是利润最大化，这个问题您怎么看？
吴越：的确我是这样认为的。因为法律意义上的社会责任只能是最基本的要求，而道义上的、伦理上的社会责任则只能倡导，而不能由法律强加给企业。我前面已经反复强调了道德与法律的界限。但是这并不等于说，企业的道德责任就不重要，相反它非常重要。的确，企业生存的首要意义在于产生利润，但是倡导企业的社会责任与这个并不矛盾。因为道德责任主要在“分配”层次上起作用，例如企业赚了100万本身（只要是合法的），道德责任并不干预它，而企业自愿地拿10万出来在农村建设一所希望小学，就是社会责任或者说道义责任的体现。
对于第二个问题，西方学者早就论述过了。也就是说，的确有些企业将利润用于慈善事业是为了树立形象，或者说也是在“投资”，以期待将来取得更大的商业利益。但是我不赞同所有的企业捐赠都是为了利润最大化的说法。毕竟有些公司从事慈善事业并非是为了将来的长期商业价值，尽管怀有这种目的的公司也许不在少数。更何况，只要公司从事慈善事业是自愿的，而不是被政府强迫的，我认为就是自觉的社会责任的体现，如果出现自觉的社会责任与公司社会形象改善的“双盈”局面，即所谓公司自身利益与社会公共利益“吻合”的局面，我们有什么理由反对企业这样做呢？当然，另外一方面，我们也要防止公司社会责任的异化，即公司以“慈善捐赠”为目的掩盖不正当的竞争或者进行利益与权利的交易。
（ 责任编辑：谢剑 ）
