万宗讼项千亿累
———上市公司涉及法律风险现状
上市公司披露的2006年度报告足以令人乐观：1400多家上市公司的主营业务收入增长了20%以上,净利润更大增40%以上。
民事诉讼金额逾千亿
最为多见的法律风险是上市公司所涉民事纠纷。有624家上市公司在2006年度报告中披露了所涉诉讼仲裁事项的信息,统计显示,所涉讼项在9750宗以上,涉讼金额高逾1675亿元之巨！再加上近200宗的违法犯罪事件以及数10宗行政诉讼、反倾销事件,上市公司所涉及的讼项已达万宗。
值得重视的是：上市公司所涉民事纠纷及涉讼金额呈净递增趋势。扣除2006年度新进上市公司,以2005年底的1376家上市公司为准同比计算,2005年度所涉讼项和金额为6997宗和1145亿元,2006年度则为9448宗和1274亿元,分别增长了35%和11%。
更应强调的是,上述数据仅仅是低限的统计：
———为避免重复计算,有关数据均按单宗讼项单次计入的标准统计,因二审、再审等增加的讼项和涉讼金额均未计入。
———根据现行信息披露制度,对单宗涉讼金额不超过1000万元,或者合计涉讼金额不超过净资产绝对值10%的讼项,上市公司可以不予披露,略而未报的有多少,难以估计。
———上市公司相当普遍地采取仅披露涉讼本金而不计涉讼利息、违约金、赔偿金等,或者仅披露计算到讼项发生时的利息,以上市公司作为银行借款和借款担保纠纷被告的诉讼仲裁事项为例,所披露的涉讼金额超过500亿元,按照中国人民银行规定的贷款基准利率计算,这些讼项每天都在新增1000万元左右的涉讼金额,如果计入复利、罚息等,涉讼金额的增幅将进一步加大。
此外,上市公司信息披露存在的瑕疵、缺陷甚至严重违法现象也是导致统计无法周延的重要因素,诸如应披露却未披露、应及时披露却滞后披露、应如实披露却虚假披露的讼项,或许非得到了“纸包不住火”的地步始能大白于天下。
违法犯罪：另一个千亿讼累
按照现行法律制度及行政与司法体制,上市公司涉及的法律风险事项还包括刑事案件及其他严重违法事件。刑事案件自不待言,在行政处罚方面,证券监管机关对上市公司实施的立案调查或行政处罚能够及时公诸于众,但上市公司对受到其他机关的行政处罚问题一般鲜有披露,2005和2006年度分别仅有不到30家主动就此作了陈述。因此,我们只能列入如金宇集团在禽流感疫情发生期间涉嫌制造假疫苗、中金岭南下属企业废水含镉排放超标造成污染一类重大事件。
在民事纠纷之外,严重违法犯罪事件造成的损失构成了上市公司的另一个千亿讼累。
2005年底,因近年间涉及违法犯罪事件以及所涉违法犯罪事件的危害后果尚未得到实质性消除的上市公司有184家,2006年底增至190家以上———平均每8家上市公司中就有1家列名其中。
与民事纠纷不同,涉案金额通常只是严重违法犯罪事件危害后果的一个方面,并不能全面反映这些事件的破坏特性,诸多严重违法犯罪事件不仅从根本上颠覆了有关上市公司的存续基础,而且可能引发证券市场危机。
另一方面,上市公司所涉违法犯罪事件的涉案金额在1500亿元以上,然而将如此巨大的涉案金额全部记为对相关上市公司的危害显得牵强,“德隆案”涉案金额逾500亿元,确切计算其中究竟有多少属于上市公司受到的损失,分摊到牵连进“德隆案”的多家上市公司身上,各自又应承担多少,类似问题难以得出确切结论。
如何理解严重违法犯罪事件对上市公司造成的千亿讼累？对此有必要结合相关上市公司的资产状况、运营条件等加以阐释。
———从资产状况看,上述近200家上市公司中,已有70多家的资产体系处于无法运行的瘫痪状态,涉及资产总额按2006年末余额计算已逾900亿元,这些资产不仅无法支持正常的经营活动,而且绝大多数被依法采取查封、冻结、扣押等强制措施,即使扣除这些上市公司近400亿元的民事纠纷涉讼金额,尚有余额500多亿元的资产仍被重大法律风险事件所挟持。
———从运营条件看,这70多家上市公司的经营基础已被重大法律风险事件根本颠覆,仅2006年度的合计亏损额即达200亿元,如以2003至2006年的4年作为计算周期,累计亏损额超过700亿元。
由此可见,所谓另一个千亿讼累,绝非虚估,更不是夸张！
至于上市公司涉及的其他争议事项,包括10多宗行政诉讼、20多宗反倾销事件等,为数虽少,对上市公司的影响也相当明显,尤其是反倾销事件,近年间发生颇为频繁,陷身其中的上市公司,前景有着很大的不确定性。
逾千亿讼累意味着什么？
整体而言,上市公司的基本素质,包括资产状况、营运条件等尚有抗御法律风险危害的巨大潜力。从乐观的角度,相对上市公司60000多亿元的主营业务收入和年末150000亿元的资产总额、50000多亿元的净资产额而言,逾千亿的涉讼金额不过相当于年度营业收入的2.5%、年末资产总额的1.1%和净资产额的3%,即使加上刑事案件、违法事件的危害金额,情形也不会恶化到无可收拾的地步。另一方面,上市公司业已计提的数百亿元坏账准备、减值准备以及预提费用、预计负债也在较大程度上化解了法律风险危害。
但另一方面,逾千亿讼累也意味着：
1、2005年度,全部上市公司实现的净利润总额不过2000亿元,2006年度,情形有所改观,净利润总额升至3700亿元,按年度计算,逾千亿讼累均相当于当期净利润总额的一半左右。
2、同期,全部上市公司发生的亏损额合计约500亿元,2003年至2006年的亏损额累计约2000亿元,讼累至少“贡献”了其中的2/3。
3、自我国证券市场创设以来,全部上市公司对股东的现金分红总额不过1000亿元左右,而讼累规模竟然超过了现金分红的数额。
法律风险对上市公司价值的贬抑,尤其是对上市公司业绩水平的消极影响,其严重性无可质疑。
造就重大法律风险事件的三大途径
好孩子各自寻求未来的道路,坏孩子总在重复同样的伎俩。资质较好的上市公司多在根据自身条件寻求未来的发展道路,而身陷诉讼泥淖的上市公司多数不过是在复制着卑劣的事端：
———侵占财产。就重大法律风险事件发生的频率而言,首推通过关联交易非法侵犯上市公司财产的违法犯罪,通俗地说即“吸血鬼”式地“掏空”上市公司,70多家深受危害的上市公司中,属于此类的至少占到2/3。
———证券欺诈。这一途径的重大法律风险事件落实到上市公司身上,尤以虚假陈述的危害为烈。其实,几乎每一重大法律风险事件中都有虚假陈述作祟的成分,但近年因虚假陈述而被定罪量刑或被诉承担民事赔偿责任的事件却不多见。
———非法经营。上市公司营运中存在轻微或偶然的违法违规现象比较普遍,但真正由于非法经营导致上市公司营运基础遭受根本性危害的事例为数极少,类似珠峰摩托卷入重大走私案件、爱建股份非法吸收公众存款一类的情形毕竟是个别现象。
身染法律“重症”的70多家上市公司在2005和2006年度能够盈而不亏的分别仅有15家,并且其中仅2、3家的盈利尚具一定实质意义。以资产状况论,其中40多家的净资产已丧失殆尽,调整后每股净资产尚能高于面值的不到10家。
法律风险因“造系”而放大
形成于上市公司特殊群体和证券市场特殊环境中的“系”,可以理解为由两大基本纽带形成的多家上市公司群体：纽带之一是控制关系,纽带之二则是关联交易。“造系”即运用这两大纽带将原本没有联系的上市公司组合成利益共同体,或者说,所谓“系”,就是利用一定渊源关系作为纽带形成的派别或团伙。
“造系”的含义还旨在说明：形成“系”的过程既不同于一般意义上的上市公司收购,也不同于单纯的股权关系等法定机制。“系”的概念本无贬义,然而由于严重违法行为频繁发生其中,迫使人们不得不对“造系”的动机与目的存有疑虑,不得不关注那些隐藏于控制关系与关联交易的合法表象之下的非法转移财产、非法输送利益的“黑洞”效应。
遭受重大法律风险重创的上市公司中,因涉“造系”而集体沦落的达到一半,只要“系”中任一成员涉及违法事件、经营障碍或出现其他诱因,法律风险将灾难性地很快波及全“系”。
2003年以来,因“造系”引发的重大法律风险事件进入频繁发作期,延续至今,现在看来似乎还没到编制受害者清单的时候。法律风险因“造系”而放大的途径。首先是一家上市公司的法律风险传导给其他上市公司,控制关系和关联交易两大纽带结成的一荣俱荣一损俱损效应,除非根除其中的关联交易隐患,否则就不可能打破恶性循环的怪圈。
但类似的故事并没有讲完,“造系运动”开始出现新的动向,或许,未来继续沿袭或复制先前“造系”模式的可能会减少,“造系”的主使者比我们更懂得“创新”的重要性。从相关上市公司披露的信息中,不难发现这些新手法、新做派的端倪：
———从控制型到结盟型的转变。在“鸿仪系”与“成功系”、“朝华系”与“卓京系”,不同“系”之间的互相担保、互相交易,已有结盟的魅影闪动其中。
———从直接制到间接制的转变。典型手法是找一个外部“跳板”,或者是名为外部实为内部的“跳板”,将一次关联交易拆分为两次以上进行,“系”内上市公司先与“跳板”发生交易,再由“跳板”与“系”内另一上市公司发生交易,由此,关联交易就成了非关联交易,无异于洗钱手段的变通运用。
———从简单式到结构式的转变。上市公司为其控股股东或实际控制人提供资金或担保可能触犯众怒,换一种方式,不同“系”的两家上市公司分别与对方的控股股东或实际控制人建立往来金额大体相当的资金及担保关系。
无论如何,这些新动向绝非预示着善行,即使并不都是恶意的话。这也意味着：我们可能不得不继续支付代价。
为何上市公司更多作为被告？
在所涉9750宗民事纠纷中,上市公司作为原告的3100宗,作为被告的却有6500宗以上,占了2/3。从涉讼金额看,扣除作为“职业债权人”的银行上市公司涉讼金额,上市公司被诉涉讼金额占了70%。
笼统地说,作为原告的法律风险必然较小,而作为被告的法律风险必然较大是没有道理的。在民事纠纷中,原被告双方的地位平等,原告地位不过意味着其首先将纠纷诉诸法律解决途径,或许作为原告提起诉讼或提请仲裁时认为其诉求更有可能得到支持,但这仅仅是一种尚未得到裁判确定的主观意愿。实践中,即使原告胜诉,还存在着裁判结果是否能够执行到位的问题,如果执行情况欠佳,胜诉的意义只能停留在纸面上。尽管作为被告的法律风险未必大于原告,但上市公司更多地以被告地位涉及民事纠纷的现象需要得到解释。
从所涉民事纠纷的构成看,上市公司被诉银行借款和担保纠纷,涉讼金额已逾600亿元,问题的答案已经部分显现。
进一步结合非银行类上市公司目前的资产状况、营运条件等数据,尤其是有关债权债务的结构进行分析,其主要债权项目与债务项目之比基本呈1：2的构成,这与上市公司作为原被告涉讼金额的1：2之比恰成对应。由此可见,只要债权性与债务性民事纠纷发生概率基本相当,上市公司作为原被告涉讼金额的1：2之比虽然表面上失衡,实则为必然。换句话说,更多地作为被告涉讼是由上市公司债权债务项目的构成决定的。以平均负债率的数据进一步验证,相关上市公司平均负债率约70%,而涉及民事纠纷的上市公司平均负债率则高达80%以上。据此而论,上市公司作为原被告涉讼之比即使达到1：3甚至1：5也不奇怪。可见,上市公司作为被告涉讼的概率不仅不高,反而偏低。或许这多少与有关债权人怠于行使债权的情形有关系,并在一定程度上反映了“厌讼”的情绪。
所涉民事纠纷主要类型
形形色色的民事纠纷发生于上市公司营运的各个环节和各个部位。在上市公司披露的民事纠纷中,合同纠纷至少占了70%以上,数量超过7000宗,涉讼金额约1400亿元。
大体上可以将上市公司涉及的民事纠纷分为以下类型：
———上市公司涉及的银行授信纠纷,上市公司与非银行金融机构之间的纠纷以及上市公司涉及的担保追偿纠纷也归入其中。
———上市公司涉及的常规业务纠纷,亦可称为上市公司涉及的主营业务纠纷。
———上市公司在投资合作、资产重组、承包租赁等其他重大事项环节上涉及的纠纷。
———其他纠纷,包括无法归入上述类型的或没有披露纠纷具体内容的民事纠纷。
综观各类民事纠纷,表面上,似以主营业务纠纷为主,实际上最为突出的是上市公司涉及的银行授信纠纷。由于银行上市公司450亿元的涉讼金额绝大多数归入主营业务纠纷中,加上上市公司被诉银行借款和银行授信担保纠纷600多亿元的涉讼金额,两相合计逾千亿元,在全部涉讼金额中占了60%。可见,上市公司所涉民事纠纷,多半源于银行授信；甚至还可以说,仅银行授信纠纷,即已成为上市公司的千亿讼累。
被诉银行借款纠纷：非同寻常的危机信号。
有150家上市公司作为被告涉及银行借款纠纷,占全部上市公司的10%,涉讼面并不算大,涉讼金额270亿元,在上市公司由银行授信形成的近10000亿元债务中所占比率也不算高。但整体的乐观难掩局部的危难,270亿元的被诉借款纠纷金额对150家上市公司来说乃是巨大的负累,统计显示,这150家上市公司的净亏损额合计约200亿元,合计净资产额不到400亿元,被诉借款纠纷金额占了净资产额的2/3。其中,被诉借款纠纷涉讼金额超过净资产的有75家,占了一半,有10家的被诉借款纠纷涉讼金额甚至超过了资产总额。
所涉纠纷类型不同,发出信号表达出的危机性质、程度也有所不同。从法律角度,被告在银行借款纠纷中的处境与其他纠纷有着很大的不同,上市公司因不能清偿银行债务被诉显然是一个严重的危机信号,除非具有特别的抗辩事由,上市公司的被动地位及纠纷的最终裁决结果几乎绝对无疑。
迫不得已地成为银行借款纠纷的被告,意味着这类上市公司中的多数已在经营条件、资产状况等方面发生了重大不利变化。再以现金流量为例,150家作为银行借款纠纷被告的上市公司中,真正具备清偿能力的,如以年度经营活动产生的现金流量净额不少于借款纠纷金额的一半作为标准,仅有40家；放宽一些,以现金流量不少于借款纠纷金额的1/3为标准,也不过50家。
从银行的角度,一方面循环向企业提供贷款是一个心照不宣的惯例,“借新还旧”也不是什么鲜见之举,尽管许多上市公司并未如实披露,另一方面多数上市公司的资产质量、经营环境、社会信誉明显优于其他企业,在银行业竞争加剧的背景下,维持与上市公司之间的良好关系也是银行明智的选择,基于这些因素,除非确实到了万不得已的地步,银行也不会急于起诉。这反证了上市公司涉及银行借款纠纷所显示的危机程度应比已知的更为严重。
信用滥施：担保纠纷的不利后果。
作为担保人涉讼的上市公司合计有230家,占全部上市公司的15%左右,涉讼金额逾300亿元。加上担保追偿纠纷,上市公司因担保的涉讼金额达330亿元。
高企的担保涉讼概率令人震惊：截至2006年底,合计有880家上市公司提供了余额约2500亿元的担保,其中,担保涉讼的上市公司占到1/4以上,涉讼金额占担保余额的12%以上。
涉讼金额330亿元的担保纠纷中,近200亿元发生在2004年以前,当期纠纷与遗留问题并存的格局与上市公司被诉银行借款纠纷颇为相似,有所不同的是：上市公司因担保涉讼后,力求通过上诉、申请再审等途径挽回损失的情形比银行借款纠纷高出一倍以上,明显反映了涉讼上市公司被拖下水而不甘心的冤屈情绪,同样也一定程度地显示了担保纠纷更强的可抗辩特性。
但担保纠纷的危害性甚至可能大于借款纠纷。借款通常已经反映为实际负债,纠纷的危害主要体现在变现损失及涉讼成本上,而担保损失则有两种情形,一种情形是上市公司对担保的债务事先已经作了预计负债、预计损失等财务处理,担保损失已提前计算,据此,涉及担保纠纷的危害后果不致比借款纠纷更严重；另一种情形是没有事先的财务处理,或者财务处理不足额,一旦涉讼又抗辩无效、追偿不能,将造成上市公司的额外损失。
提供担保、承担连带责任本应是一种慎之又慎的决策,但在相关上市公司却成了一种轻率的以身相许,担保总额超过净资产额的上市公司近100家。如此担保,在其中50家左右涉及重大违法犯罪事件的无疑出于控股股东等“掏空”上市公司的恶意,另外的近50家又是出于怎样的动机呢？
仅将担保涉讼蒙受损失视为偶然的悲剧,无异于对诸多上市公司先期违法违规行为的宽恕。涉讼担保中,有一半源自上市公司为其控股股东或实际控制人提供的担保,有1/4以上源于上市公司之间的互相担保,这些现象的本身就是答案。重大法律风险五大危害
重大法律风险事件对上市公司的价值有根本性的颠覆。
证券市场从不平静,自其发端以来,重大恶性危机时有发作,即使具有悠久历史、公认为相当成熟的市场也不例外,近年间美国的“安然事件”、日本的“活力门事件”等等,似是提示我们：与其说这些丑闻和骗局是主使者蓄意违法犯罪的恶果,毋宁说是利益诱惑面前人性弱点以至理智沦丧的集中暴露。
较之一般意义上的法律风险,所谓重大法律风险事件更进了一步,特指由于那些使得所涉上市公司经营条件和价值基础已被根本颠覆的事件。近年间,几乎每年总有几次这样的重大事件发生：例如“德隆案”、“托普案”、科龙电器、银广夏等等。
重大法律风险事件对上市公司的根本危害至少反映在五个层面：
其一,违法犯罪行为使上市公司的财产和财产权益遭受特别严重的损失,资产状况呈难以逆转的全面、深度恶化趋势。
其二,营运条件难以为继,甚至是命悬一线。如深本实和重庆实业2005年度的主营业务收入均为零,而连续亏损现象更是屡见不鲜。
其三,上市公司的内在价值与市场价值近乎彻底地覆灭,托普软件在重大法律风险事件爆发后坎坷维系了2、3年,而石油龙昌从法定代表人被刑事拘留到终止上市仅用了8个月。
其四,上市公司公共形象和信誉的崩溃,曾经以“盖天力”、“白加黑”名闻遐迩的东盛科技就是一个鲜活的例证。
其五,为消除法律风险危害后果的起死回生重组再造之路举步维艰。中科创业事发至今已有6年,彻底走出阴影似仍需时日。
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