孟勤国：物权法与国有资产安全理论与实践

    编者按：城市国资论坛五月十七日南京拉开帷幕，搜狐财经作为此次论坛的独家网络支持，对论坛进行了全程报道，武汉大学教授、博导、物权法草案修改小组成员孟勤国发表了题为《物权法与国有资产安全》的讲话。

武汉大学教授、博导、物权法草案修改小组成员孟勤国发

　　孟勤国：谢谢大会给我的机会！我的演讲分为三个部分：

　　一、《物权法》在立法中间，对国有资产的一些争论。

　　二、《物权法》对新的《物权法》的一些评价。

　　三、我想讲一下我们正在制定《国有资产法》，还有一些个别的建议。

　　第一个问题，什么是《物权法》？用一句简单的话介绍，《物权法》约等于《财产法》，之所以不用《财产法》这个概念，是因为我们在传统上延续了德国的模式，而德国是把“财产权”中间的“支配权”称为“物权”，实际上《物权法》这个概念在世界上只有少数几个国家在用，“英美法系”是没有《物权法》的，他就是《财产法》，“大陆法系”，《法国民法典》也不用无权这个概念，也不用“物”这个概念，他只是《财产法》，所以实际上《物权法》适于德国，德国搞起来以后，日本抄了回来，后来我们1929年到1931年，蒋介石民意上统一中国以后，又抄了日本的。

后来蒋介石到台湾，就把《物权法》带到台湾地区，我们国家在成立初期就宣布国民党法律废除，后来到改革开放以后，90年代中期以后，我们就考虑制定对财产有一个基本的法律，实际上《物权法》这个概念就是德国，日本和一些其他国家的，这样说的意思是说《物权法》约等于《财产法》，两个含义：

　　1、绝大部分财产都是归《物权法》管的，少数比如债券不受《物权法》管理。

　　2、即便不归《物权法》管理的财产，实际上也受《物权法》的影响，实际上《物权法》是一个财产的基本法。

　　那么现在《物权法》中对国有资产保护直接的规定一共是13条，从42条到57条，可以分为四大快：

　　第一，是42条明确国家所有权和国家所有的性质就是全民所有，然后明确由谁来代表国家所有，由国务院来行使国家所有权。

　　第二，从43到52条，这部分实际上是规定哪些财产属于国家所有。也就是说我们一些铁路，自然资源、野生资源、土地这些属于国家所有。

　　第三，是53、54、55条，这三条分别规定了国有资产的占有人的权利，53条是讲国家机关占用国有资产，有一些什么权利。对占有和使用的，根据国务院的法律进行处理的权利。54条是讲事业单位有什么权利。占有使用和收益，按照国务院和法律规定行使权利。55条就是我们的企业资产的问题，经营性资产，就是国家和地方政府对他出资的财产，这部分财产，享受出资人的权利。

　　第四，就是第56条和57条，56条强调了国有资产不得受侵犯，禁止任何人哄抢、私分、欺诈国有资产，这是一个一般性的条款，最重要的是第57条，57条对国有资产的保护，特别是经营性国有资产的保护，作出了比较具体的规范。它提到，如果在国有企业的改制期间，造成国有资产流失的责任人员要承担法律责任。

　　这是物权法对国有资产的规定。

　　第二个大问题。如何看待国有资产在《物权法》的地位。这里面我想简单的介绍一下立法背景。从物权立法开始，是《民商法》学界的主导制定这个法律，在《民商法》学界，就有一股强烈的声音，这声音是由一部分权威学者提出的。他们把《物权法》定位为一个《私有财产法》，从一开始就有强烈的倾向，要把国有资产排除在《物权法》以外。他们当时一个比较主要的论点是什么呢，认为国有资产的保护应该由国有资产法去管理，不是《物权法》的任务，所以当时的这种论调在媒体和报纸上都可以看到，我们知道在物权立法的中间，出现了三个专家建议稿：

　　1、是社科院梁慧星教组织的专家建议稿。

　　2、是中国人民大学法员王立民教授组织的专家建议稿。

　　3、也就是我—孟勤国，武汉大学由我主持的专家建议稿。

　　我们这三个专家建议稿对物权立法产生了程度不一样的影响，如果大家有兴趣去看一看这三个建议稿的话，在对国有资产的方面，这三个建议稿是不一样的。在社科院的建议稿里面，他根本就不提国家所有权和集体所有权，根本就没有，当然也就不存在国有资产的问题。但是可能有一些具体的保护措施，规定比较多，具体的保护措施比较少，我的稿子的重心就是要解决国有资产流失的问题。因为我长期从事法律事务，而且我从80年代开始，一直都追踪国有企业的改革，还写过好多文章，我对国有企业改革的过程中，认为国有资产的流失是一个非常大的问题。所以我就提出了很多保护国有资产的一些具体规定。这一切到现在最后落实到《物权法》里面，我怎么评价呢，可以说是八个字：“来之不易，远远不够。”特别是第57条，在公开征求意见以后，法学界讨论，要求取消这57条内容的呼声很高，他们基本的定位就是认为国有资产不应该由《物权法》保护，有一个很著名的教授居然说《物权法》是确认财产，不是保护财产的。我始终不同意，在04年全国人大法工委小范围邀请了部分专家，参加《物权法》的条文修改，经过了八天，在这个会议上，我对国有资产的保护提出了强烈的要求，我谈了这么几个观点：

　　第一，国有资产也是财产，《物权法》既然是财产的基本法，你就不可能只保护一部分财产，不保护其他的财产。我们不说国有资产重要不重要，只要有一点点，那他也是财产，因此从司法的角度来说，《物权法》有义务保护国有资产，保护集体资产，当然有也义务保护私有财产，这是我的第一个观点。这是回答《物权法》要不要对国有资产进行保护。你们不是说要对国有资产、集体资产和私有资产平等保护吗，我们既不能歧视私有资产，同样我们也不能歧视国有资产和集体资产。在当前的问题上，中国既有歧视私有财产的现象，也有歧视国有资产的现象。我们要平等保护。

　　第二，我认为，《物权法》作为财产的基本法，应该在防范和追究国有资产流失上作出应有的努力，不能只规定一些一般性的条款。你只确认哪些财产是国家所有，比如43到52条，这9条其实没有多大意义，他只是重申了哪些财产是国有资产，应该说国有资产受到侵犯的时候，你《物权法》应该怎样做，这样的要求。所以我第二个观点我认为，我们要平等保护国有资产、集体资产和私有资产，但这个平等保护必须是资产的平等保护，国有资产的弱点在哪里呢，他容易受到国有资产管理人的一些因玩忽职守和内外勾结而造成的损害，所以我们必须在这个地方予以有针对性的保护。

　　第三，必须对国有资产流失的现象予以保护。比如说低价转让，我们现在知道很多国有资产流失是评估流失的，我高价进低价出，通过官员交易，违法担保，有的领导给自己的亲朋好友办，这些在《物权法》里得到了体现，特别是明确了国有资产属于《物权法》保护的范畴，这个地位已经确定了，所以应该说我们国资委的同志应该理直气壮了，在财产的基本法里面已经确定了国有资产必须受司法的保护，这个地位已经确定了。对国有资产流失的一些现象，57条做了规定，也就是说我们当国有资产流失的时候，我们可以从司法的角度把这一个财产给追回，原来没有这方面的法律规定，你只可以处罚责任人员，对追回国有资产，缺乏司法上的依据，57条就规定我们追回流失的国有资产，现在有了司法依据。解决了基本问题以后，但是在操作上，我原来的建议稿里提到，如果说评估机构在国有资产评估中间损害了国有资产，应该承担连带责任，你比如说把国有资产1500万评估到150万，评估机构要不要承担责任，我的建议稿里说他要承担连带责任，全国人大的稿子也把这一条写上去了，但最后还是拿下来的，诸如此类的问题，国有资产的防范流失的问题和保护的问题仍然在《物权法》里远远不够。因为时间关系，我就不展开讲了。

　　而且在我们的《物权法》里面，还有一个比较大争议，以后可能会引起。这就是67条，68条。控股也好，参股也好，这个资产是不是还具有国有性质，这个在《物权法》里规定的比较模糊，从两个方面：

　　1，明确国家可以享受作为出资人的权利。我投到企业里面，我享受出资人的权利，比如获取分红、管理公司等等，但什么是出资人的权利这个现在没有解释，这个是公司法的权利，但在《物权法》里面，这个算不算所有权的权利，这是《物权法》还没有明确规定的，在民商法学界绝大部分学者把出资者的权益解释为债权，而不是所有权，这意味着什么，出资者的权益在理论解释的时候，大多数没有把他解释为所有权，这是非常危险的，因为你的财产基本法里面所有权是最高最强有力的。在我的主张和建议稿里，股权是什么，股权就是所有权的特殊表现形式，为这个事我曾经给中央高层写过两封信，好在这出资人的字仅出现在这一章里面。我们希望我们的国资委系统要理直气壮的把他解释成所有权，如果不是这样解释，那么我这个国有资产一旦投入到企业，那就不具有国有性质了。这是一个隐患。

　　2，国家把资产投入到企业以后，现在的规定是企业对这些资产享有占有、使用、收益和依照法律和章程处分的权利。这个权利属于什么性质的权利，在《物权法》起草过程中间，有些稿子一度出现了“法人所有权”这五个字，当时我是坚决反对，我说一旦出现了“法人所有权”，那么你就不可能是国家所有权，这就意味着否定了国家所有权，现在我也可以介绍给大家，在我们民商法学界大部分人也会解释成“法人所有权”，我的观点是现在这一条应该解释为一个独立经营权，不能把企业的权利解释为一个所有权的问题。所有权是总局性的，最终归属的，这种强调的是企业自主经营的独立权，这种权利是受法律限制章程限制的，这个章程是谁定的，是股东定的，我就想解释这个，股东对企业资产有没有所有权，企业对资产有没有独立的所有权，我这个解释是世界上大多数国家的解释，我们很简单，李嘉诚投资的企业，你能说这个企业不是李嘉诚的吗，是李嘉诚的企业所有的吗，李嘉诚仅仅是享受出资人的权益吗？恐怕不能这样说。

　　《物权法》里面还有一个如何解释的问题，这一个解释可能会影响到对国有资产的地位和作用，这是第二个大问题。

　　第三个大问题。

　　第一，我想讲一下我们现在正在起草国有资产的法，那么，《国有资产法》和《物权法》是一个什么样的关系。我想，国有资产法应该说是一个专门以国有资产的保护、监管为对象的法律，他跟《物权法》是一个相辅相成的关系，如果具有更多的司法内容的话，那么国有资产法可能会具有较多的公法性质，这两者之间的关系必须结合起来。我们经常听到很多人、很多学者把法律截然的分为公法和私法，所以当时《物权法》第57条规定内容，当时许多人就要求把这个取消，理由是这个是公法的内容，不是私法的内容，实际上这个观点是不正确的，公法与司法只是一个大致的分论，只是一个立法技术的问题。现在公法中间有私法的内容，私法中间有公法的内容是一个普遍的现象，不能说公法只是公法，私法只是私法。所以我们在指定国有资产法的时候，并不意味着不能有私法的内容。因为现在我在想，我们要通过国有资产法的制定，把《物权法》没有规定全的东西、完善的东西，在国有资产法里面规定清楚。那么这个相辅相成的关系，我希望以后咱们的国有资产法是经过人大讨论的，而不只是常委会通过，要提高国有资产法的立法级别，要和《物权法》一样有同等的级别。一旦立法级别过低，就会导致人家用《物权法》的规定来否定国有资产法的规定。

　　因为我的广西的，我在广西为企业打了很多官司，二十多年挽回了十多亿损失。我们经常遇到的问题就是法院经常不认，认为只是一个规章，而不是一个行政法规，我们在国有资产法的时候，我们要确立较高的立法层面，这是我想讲的。我希望我们国资委的同志以后要坚持。

　　第二，如何理解监管的问题。不能把这个国有资产监管理解为是公法意义上的监管，或者只理解为公法上的监管，应该这样看，国有资产的监管首先是国家作为国有资产的所有权人对资产的监管，最终监管应该说属于司法上的监管，就像李嘉诚办了一个企业，他要不要监管他的企业，当然李嘉诚也要监管他的企业，你不能说这个监管属于公法。所以我们在国有资产法律上我们应该明确监管有两种监管，一种是公法意义上的监管，一种是私法意义上监管，可能我们的重点要更多的要落实到私法意义上的监管，也就是说作为国有资产的所有权人，我们国家特别是我们国资委，作为出资人，他行使的监管更多的是私法意义上的监管，那么我当然要盯着你，我让你去当老总，你糟蹋国有资产，我当然要把你拿掉。

　　第三，我们的国资委的地位。上次报国家教育部的一个基金的时候，我申报了一个国有资产管理的一个课题，本来是国家重大课题，后来由于种种原因，后来我们没得到，给了中国政法大学，国资委现在的地位，已经在国有资产的管理法中间，他是一个什么样的定位是非常重要的。我的看法，我们必须确立国资委的强势地位。庞大的国有资产没有一个庞大的出资人，会导致资产的流失。更多的是从司法的角度确认他作为国家财产所有权的一个代表，因为是国务院代表行使，国务院授权国资委履行出资人的职责，从出资人的角度要确立国资委的强势地位，我就想任何投资者对他的企业都是要进行控制的，我们在想我们现在经常有许多一些观点，比如：有人说，我们国资委是一个行政机构，你就不应该怎么怎么的，这个都是一种没有前提的判断，那么按照这种前提推论，我们国务院也不能管理国有资产，因为国务院也是一个行政机关。我们既然是一个出资人的地位，就必须是一个强势地位，只有强势地位才能管好这个国有资产。

　　在物权立法的时候，曾经讨论过一个问题，谁代表国家行使所有权，有人提出不能由国务院代表，要全国人大代表，这种观点看上去很有道理，因为你是全民所有的，全国人大也是全民所有的，但他的本质在于什么地方呢？作为出资人来说他管他的企业是天经地义的，而全国人大是立法机关，这种观点看上去很公平，实际上隐含着什么东西呢，削弱了国有资产监管的效率，所以我们国资委必须是强势地位，有监管效力，不然就不能代表国务院机构来保证国有资产增值保值的任务。

　　第四，我们认为现在争论国有资产内容是什么，是只包括经济型资产，还是也包括非经营性资产，在我的课题里面，国有资产应该作广泛的解释，在现在，非经营性的国有资产的流失是相当严重的，财政拨款建起来又承包给这个那个，非经营性国有资产规制的重心在什么地方：

　　1、要解决国有非经营性国有资产的占有，使用的合理性和合理界限，哪些是正当的，哪些是不正当的。

　　2、要解决占用的主体他的权限。

　　所以总而言之，我在想我们在指定《国有资产法》是我们保护国有资产的一个重大的举措。《物权法》已经是这个样子的，你说他好也很可以，说他缺陷也很多，短时期修改不容易，更多的是希望《国有资产法》来弥补《物权法》的一些内在的缺陷。我希望以后有更多的时间和机会跟各位交流。

　　今天我的介绍到这里为止，谢谢大家。

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