是否为公共利益应该是可诉的

　　国家征用权的实质是以权力为后盾，不可避免的，它带有一定的强制性。一般而言，政府能够缓解强制交易对象之不满的唯一办法是称，所征用的财产将用于公共用途，这也是令公平的旁观者能够接受的唯一理由。但是，如果使用“公共利益”一词，也存在一定的问题，因为：即使接受这个过于宽泛的用语，也立刻会引起另一个问题：怎样才算公共利益？这显然不是一个一目了然的问题。

　　原则的两面

　　在一些宪政制度较为健全的国家，政府行使征用权，通常以立法的形式进行，可能是全国立法，更多的是地方立法。地方政府要建设房屋，或者要发展经济，通常由行政部门倡议，但该部门却无法自行决定，因为，钱袋子掌握在地方立法机构手里。因此，征用土地首先需要经过地方立法的程序，授予行政部门征用土地的权力。

　　按照有些人所理解的简单的民主理论，政府的征用活动因此就获得了合法性。英国曾经产生过一种理论，叫做“议会主权”。其推论是这样的：现代政体的基本原则是人民主权，而议会代表都是人民选举产生的，所以，议会就享有至高无上的权力。有人形容说，英国议会除了不能把男人变成女人、把女人变成男人之外，可以做任何事情。

　　征用权在现代的泛滥，与这种民主理念有很大关系。既然多数代表同意了，那当然就是公众的利益、就是公共利益。为了多数的利益，当然可以牺牲少数的利益。

　　民主确实是优良的公共生活的基础性制度，但只谈民主却未必能够保障私人财产权。民主的多数原则可能会给予多数以过大权力。这也正是哈耶克晚年所忧心的事情。在哈耶克看来，法律只应当是“正当行为规则”，它必须是普遍而抽象的规则，平等地适用于一切人。用这个定义来衡量，征用私人财产权的立法，不是严格意义上的“法律”。在一些国家，地方立法机构制定这样的立法，实际上把自己变成了行政机构。它所颁布的不再是法律，而是具体的经济或社会政策。因为它们不再是限制政府权力的工具，而成了扩张政府权力的工具。

　　从19世纪后期以来，随着民主观念深入人心，对保护私人财产权的呼吁就日益明显，不管是穷人还是富人。因为，这些国家的议会中的多数都不过是临时凑合而成的。在一个简单民主政治中，必然出现民众相互掠夺的趋势。临时凑合而成的一个贫穷的多数可能对富人征收高累进的所得税，另一个临时凑合而成的富人的多数则会大规模征用穷人的土地。

　　当然，无论如何，这里的征用还是有多数的民意支持的。假如政府缺乏基本的民主架构，但却变成现代性政府，也即承担了增长、发展的责任，那情况就会更加糟糕。因为，那样的话，行政权力将不受任何民主程序约束，为了增长、发展，可以随意地行使征用权。

　　征用的司法保障

　　权力——不论是民主的还是不民主的——内在地具有侵蚀私人财产权的趋势，对它必须有合理、可行的限制与监督。这不仅是历史上很多著名的法学家、政治学家所念叨的，也是很多国家的历史已经证明了的。能够对权力进行合理限制的，只能是宪政制度的另一个支柱：法治。

　　面对征用权，在宪政制度框架下，都应赋予被征用的个人和企业以在法院寻求救济的权利。征用是不是为了公共利益或公共用途，补偿是否公平，都是可诉的。根据德国基本法，补偿是否公平，可以诉讼到普通法院。征用是否属于“公共目的”，宪法法院可以就相关法律之合宪性进行审查。在美国，普通法院本来就享有审查法律、法规是否合宪的权利，所以，从理论上来说，行政当局的征用是否属于“公共用途”，补偿是否“公平”，最终的裁决者自然地是法官。

　　不过，在美国，自19世纪后期开始，法院面对征用权似乎有所节制，征用究竟是否属于公共用途，法官倾向于由立法机构自己来决定，法官不去审查。在1896年的一起案件中，最高法院大法官Peckham就说，“如果立法机构已经宣布其用途或目的是公共的，那法庭就应当尊重这样的判断，除非该用途明显地缺乏合理依据。”

　　在这种心态支配下，最高法院事实上赋予了各级政府以巨大的征用权，以至于到最后，在大家近来经常引用的凯洛等人诉新伦敦市等人一案中，新伦敦市政府竟然把商业化城市拆迁项目说成是“公共用途”。对本案多数意见表示反对的托马斯大法官对此大为光火，他暗示，那些放纵征用权的最高法院前辈大法官们背叛了美国宪法。他坚定地断言：“什么是公共用途的问题，是一个司法问题”，由一个独立的法院最终决定的问题。

　　这其中的道理也许十分简单：一个人不能充当自己案件的法官。既然行政及立法部门作出了征用的决定，那么，这一征用是否属于公共用途，是否用于公共目的，私人财产所有者获得的补偿是否公平，当然就不能由征用者自己说了算。或许可以考虑，进行一些相关的制度安排，比如在一些国家（如德国），普通法院同样没有权力审查征用所依据的法律、法规是否追求公共利益，但专门设立的宪法法院却弥补了这一缺口。其宪法法院也审理过这类案件。