遏制内幕交易两大亮点与两大难点

　　对证券内幕交易与操纵市场的严打活动拉开序幕了？

　　据报道，中国证监会已在法律规定的基础上，借鉴发达市场经验，针对目前市场情况，制定了内幕交易和市场操纵的认定标准。《内幕交易认定办法》和《市场操纵认定办法》已在业内试行一段时间。

　　其实早在今年3月，证监会就已下发了《证券市场操纵行为认定指引（试行）》和《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》，目的就是加强查处证券违法违规行为的力度与效率。

　　此中传递出的信息是，有关部门对于市场走势不再予以行政特殊手段的照顾，而转而回到监管、净化市场这一本职工作上，同时辅之以创新金融手段；另一个信息是，相对于以往恪守大陆法系与国情的僵化处置，我国证券法律法规正向英美等海洋法系国家借鉴成功之处，兼收并蓄。

　　从已经透露的内容来看，此次内幕交易与市场操纵认定办法中最大的亮点，是对内幕知情者的明确界定。这并不是因为扩大了内幕人员的涵盖范围，事实上从物理结构上很难界定清楚何为内幕知情人士，从市场种种表现看，内幕人士身份复杂，相关者的配偶、亲属、朋友，各色人等都有。

　　此次规定，只要有充分证据表明是知悉内幕信息的知情人进行证券买卖，就构成内幕交易，通过事实而非身份界定，轻易绕开了这一礁石。这显然吸取了国际内幕交易界定经验，在美国，甚至你偶尔听到某家上市公司的内部信息，购入或者抛出股票牟利的行为都会归入内幕交易而受到追究。可见，如何界定交易人并不是最重要的，监管层没有这个财力人力也没有必要把相关人士的五代宗亲或者朋友的帐户全都监管起来，最为重要的是，将有证据表明涉及内幕交易者都置于法律法规的约束之下。这既避免了监管人员的浪费，也避免了法律条款界定空白而造成的无法可依的困局。

　　另一个亮点同样借鉴于国际经验，目前国内的证券民事赔偿案件与此次办法规定，被调查者需要以证据证明自己并无过错，也即采取举证倒置法，由辩方证明自己无罪。这就避免了监管者与中小投资者对于隐蔽的内幕交易举证难的困境。

　　与此亮点相对应的是，目前在处置过程中仍然存在两大难点。

　　首先，无法突破监管监管者的瓶颈。比如，证监会或者交易所的有关人士既是监管者，在某种程度上也是亟需法律规范的内幕人士，而另一些掌握庞大上市公司的国家部委，同样难洗内幕人士之嫌。对于这些人应该如何监管是一大难题。证监会去年年底允许监管机构职员投资开放式基金，虽然采取了备案等方式，但无法避免其中的巨大利益冲突与道德风险，引发极大争议，后有传闻称已被禁止。

　　以此类推，国资委、财政部官员是否可以购买下属公司的股票，是不允许购买还是应该更强调信息的公开透明？迄今未有明确的界定。

　　其次，我国监管已进入立体监管时代，从立法层级上说有法律、法规、规章，从参与的组织来说，有司法、执法、协会等各类组织，但执行效率不尽如人意。

　　以往我国法律丧失了对于受到非法证券交易侵害的中小投资者最后救济的作用。针对非法证券交易诉讼门槛高、甚至不予受理等问题，今年5月30日至31日在南京举行的全国民商审判工作会议上，最高人民法院副院长奚晓明指出，对于投资人对侵权行为人提起的相关民事诉讼，有关人民法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理，并根据关于管辖的规定来确定案件的管辖。

　　这令人欣慰地为司法救济打开了一条门缝，但在实践中仍存在以下难题：行政罚款手段使用过多，诉讼成本高周期长而赔偿金额过低，犯罪成本过低，结果是刺激而不是制约了内幕交易等操纵市场行为的发生。另外，由于缺乏惩罚性民事赔偿机制，或者是类似于美国的节约司法资源的协调机制，导致司法成本极高而效率低下。美国大部分证券案件以协调方式解决，虽然名为协调，事实上是被诉一方以极高的经济代价免于刑事诉讼，以挽救商业信誉。只有加倍剥夺侵占者的利益，证券市场的公正才能得到维护。