基民或首度追究民事责任 上投摩根可能被起诉

　　老鼠仓事件

　　4月8日证监会对“老鼠仓”开出行政处罚第一单后，近日基金业“老鼠仓”事件再度升级。日前，有报道称，北京问天律师事务所张远忠已分别向“老鼠仓”主角之一的唐建原任职单位即上投摩根基金公司，以及基金托管人即建设银行(601939)发送《公开法律意见书》，基金份额持有人对唐建“老鼠仓”事件中相关责任人进行民事追究的问题，将在这份意见书中首次被提及。

　　张远忠在昨日接受本报记者采访时表示，目前还没有收到上投摩根基金公司和建设银行方面的任何回应，“如果超出本周，我将立即准备提出民事诉讼。”张远忠称：“一旦提出诉讼，就会将这份意见书在网上公开，并征集所有受害基民。只要有一个受害基民同意，诉讼提出就能够成立。”据记者了解，目前，相关基金公司暂无打算回应。

　　焦点一：违法所得划归基金

　　唐建“老鼠仓”事件于去年下半年曝光，证监会在历经立案调查、审理并依法进行听证会之后，于今年4月8日做出行政处罚决定书，没收唐建违法所得152.72万元，并处罚款50万元。

　　但在对唐建给予行政处罚之外，张远忠律师近日向相关基金公司及托管行提出，受损害的基民理应获得民事赔偿。“依据《民法通则》，唐建是上投摩根的员工，上投摩根应当对唐建的行为承担民事责任，赔偿基民的损失。”

　　根据张远忠分析，虽然基金作为信托财产，基民不能直接处分基金财产，但基民是基金财产的直接受益人，基金财产的增减直接影响基民的利益，这也是基民索赔维权的重要前提。

　　据分析，按照《信托法》规定，受托人(本案中的基金管理人)违反法律规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益应归入信托财产。也就是说，基民可以通过请求将唐建违法所得的152.72万元归入基金财产的方式保护自己的利益。

　　“很显然，基民利益受损的部分与唐建违法所得的部分并不对应，前者将远远大于后者。”张远忠称，“但由于其他受损部分很难计算，且受损事实与违法行为之间的因果关系难以论证，所以我们直接将唐建的违法所得作为赔偿金额。”

　　焦点二：三种途径可维权

　　张远忠认为，在维权方式上，基民有三种维权途径，一是直接起诉上投摩根公司将152.72万元归入基金财产，上投摩根在赔偿后可以向唐建追偿；二是作为基金托管人的建设银行，应当代表基民向上投摩根追回基民的损失；三是在建设银行不行使监管义务、不作为或不好作为的情况下，基民起诉建设银行，请求建设银行向基金财产行使归入义务，即由建设银行将152.72万元归入基金财产，之后建设银行再向上投摩根追偿。

　　“事实上，对基民来说，起诉建行最简便。因为诉讼是基于合同关系而不是侵权关系，费用只有50元，更省去了论证损失与损害行为之间的因果关系及举证责任的麻烦。”张远忠说。

　　基民反应：质疑赔偿能否到位

　　“我自己觉得我个人的损失并不大，后来媒体报道出事了，我才知道有这件事情。”握有上投阿尔法基金的陈小姐说，“现在回头来看，当时正值基金的上升期间，对净值的影响并不大”。

　　陈小姐同时也质疑了赔偿能否到位，“很难调查到所有基民到底损失多少钱，而且，即使赔偿了，是不是就能落实到每个基民手中呢？”

　　对于此，张远忠坦承，基民肯定具有提出赔偿的权利，但要求赔偿多少、如何赔偿还是一个难点。法律意见书用唐建违法所得作为赔偿的标准，是一种比较简便的办法，实际上，基民损失了多少，并不一定就是唐建违法得到了多少，两者之间还有一定的差别。

　　律师观点：民事赔偿基民难举证

　　“一个基金持有人，很难拿出确凿的证据证明自己因基金经理的老鼠仓而造成的损失。”深圳一律师行执业律师对此表示。

　　该律师指出，目前，我国涉及证券方面的有关有效力的法律不多，立法时考虑的也不多，出现很多新的问题，民事上很难处理，感觉上可以去索赔，但操作起来就发现没有什么明确的条款支持。

　　浙江五联律师事务所楼奇律师也认为，基民可以要求民事赔偿。理由是，从我国的《投资基金法》、《证券法》和《信托法》以及相关法律的规定来看，基民有权以基金公司为被告要求赔偿损失。至于证据是否充足应当从诉讼请求来考虑：如果基民依据《信托法》行使归入权，诉讼请求为要求基金公司将违法所得归入基金财产，则目前的证据已经比较充足。如果基民要求赔偿损失，则应当就自身的损失承担举证责任，目前尚缺乏这方面的证据。