反垄断法从没有把国企垄断排除在管辖范围之外

　　从来没有一部法律会像《反垄断法》一样，即使到了即将实施的前夜，人们关于它的争论仍旧没有停息。

　　8月1日，《反垄断法》正式生效。对于它，不同的人们怀有不同的心情。很多人希望它的“神奇魔力”，能为那些呼风唤雨的垄断性国企和体形庞大的外资企业套上牢固的枷锁；也有很多外资企业继续焦躁不安地等待，开始审视自己早已习惯的经营方式；据说一些国有企业对《反垄断法》无动于衷，态度漠然。

　　在《反垄断法》实施之前，很多人对它“盖棺论定”。有人说，这部法律的真正威力取决于与它配套的实施细则，因为有关部门尚未出台相关的细则，因此《反垄断法》注定无所作为；也有人说，《反垄断法》“自觉”地将国企垄断排除在了管辖范围之外，因此它有愧于“经济宪法”的称号，不具备在西方那样无远弗界的威力。

　　对于这些评论，黄勇都有不同的意见。

　　黄勇，对外经贸大学法学院教授经济法系主任，反垄断立法专家组成员。“我们应该历史地看待《反垄断法》。”7月30日黄勇接受本报记者专访时强调，任何法律都是不同利益群体博弈和妥协的产物。将反垄断法放到中国建立市场经济体制的广阔背景去观察，反垄断法仍将是中国建立市场经济体制的一个里程碑。

　　先出台调查程序性细则

　　《21世纪》：之前有媒体报道说，《反垄断法》应该制定40多个配套细则。未来《反垄断法》是否需要通过这些配套细则来实施？

　　黄勇：我们专家参加立法讨论的时候，从来没有听说过制定40多个配套细则的计划，实际上也没有人能准确预测《反垄断法》到底需要多少配套细则。不过有一点是可以肯定的，在反垄断委员会成立之后，将会制定具有一定操作性的指南。即使是这些操作性指南，也要根据个案中具体行业、领域、产品、服务的特性而定。比如，美国在修改横向并购指南时，增加了“效率”判断的字眼，结果美国竞争当局使用了13000多字对什么是“效率判断”进行解释。

　　《反垄断法》案件的判断专业性非常强，需要大量的技术性文件支持。今后我们还要在法律的实施过程中总结、调查审理案件的经验，并借鉴国际上一些成熟的立法和执法的做法，逐步地制定配套的细则和指南。我们不能因为赶时间，就出台不切合中国实际并符合国际惯例的细则或者操作指南。

　　《21世纪》：你觉得未来哪一类的实施细则需要先行出台？

　　黄勇：我觉得涉及反垄断行政调查的程序性规则的制定是很重要的，实体权利必须通过行政执法程序的公正、透明、明确来保证，因为程序规制不像涉嫌反垄断行为实体判定那么具有经济性和不确定性。在制定程序性规定的时候还要特别注意在行政调查过程中被调查人合法权利的保护。

　　执法者秉持市场竞争理念

　　《21世纪》：我们现在还缺乏对反垄断执法程序的规定，未来一些案件的结果，很大程度上取决于反垄断执法机构的认定。对执法机构来说，最需要注意什么？

　　黄勇：我国采取的是行政机关主导的调查执法模式，这是一种被大陆法系国家普遍采用的执法模式，也符合我们的政治经济制度。

　　因此，为了防止执法过程中出现行政权力过度干预市场机制的问题，我们的执法官员必须秉持一种市场竞争的理念。执法机构是要去矫正市场，让市场恢复竞争，而不是代替企业进行决策、参与市场竞争。比如《反垄断法》关于不公平定价的规定，其实价格水平到底公不公平，对政府来说也是很难拿捏的，只有商人对市场价格最敏感。政府更需要做的是关注企业串通定价等反竞争或限制、排除竞争的行为，确保市场机制充分发挥作用。

　　《21世纪》：这就是说，如果我们的执法机构缺乏保障市场竞争的理念，在执法过程中就有可能出现行政权力过多地介入市场？

　　黄勇：不仅仅是在我国，即使是在西方成熟国家也有可能发生这种问题。西方国家历史上有一些特别复杂的垄断案件，可能20年前所做判断跟20年后的判断是不一样的。这充分说明了反垄断执法的复杂性，以及政府跟市场的边界在一些案件中是非常模糊的。

　　这也要求我们的执法官员必须要跟市场充分地交流，包括市场和企业的数据调查、经济学的论证。这里既涉及到经济学，又涉及特殊领域、行业知识，执法机构如果要想作出一个科学正确的判断，实际上是非常巨大的挑战。

　　《21世纪》：根据《反垄断法》第31条，一些外资并购如果涉及国家安全的，应当按照国家规定进行国家安全审查。哪个部门将承担这项职能？

　　黄勇：关于外资并购，每个国家都存在不同程度的管制。但一般来讲，国家的竞争主管部门只是一个专业主管部门，只考虑并购对市场竞争的影响，至于外资准入、产业政策、国家安全的判断，其实应由其他的法律和机构去考察。因此，31条说得很清楚，就是竞争主管部门不管国家安全的问题，而是由其他的法律去管，那么自然将来也会有相应的部门去审查。

　　我个人认为，涉及到国家安全的问题，应该有更高层级的机构对外资并购进行综合性考察。既然《反垄断法》已经赋予了我们对外资并购进行国家安全审查的空间，就必须有相应的机制、机构和程序去做审查，起码应该是在国务院下面。我希望这个问题能够早日进入议事日程，这对我们国家的经济安全非常重要。

　　为市场体制改革预留空间

　　《21世纪》：我们都知道，《反垄断法》在西方社会实际享有“经济宪法”的崇高地位，在我国还是这样么？

　　黄勇：在西方，《反垄断法》被视作“企业自由大宪章”。但是在中国，必须正视我们特殊的国情，我们的经济体制改革具有阶段性特征。

　　《反垄断法》总共才57条。从立法技术上说，法律专家们可能只需要半年就能把这些技术条款全部罗列出来，但是我们却用了13年时间。因此，如果希望正确地理解中国的《反垄断法》，就要看到隐藏在这部法律背后的各种复杂性问题。

　　《反垄断法》面对的是中国政治经济环境的现实。很多人希望通过这部法解决市场经济体制面临的所有问题，这不现实。我想强调的是，法律不仅仅是技术问题，更重要的是深层次的制度问题。我们的经济体制下，有一部分资源配置是市场化的，还有一部分没有完全市场化，这不是《反垄断法》能够解决的问题，这种竞争政策还要协调产业政策、贸易政策。而且，我们的《反垄断法》还不能统领其他的经济类法律，跟很多其他法律条文有交叉重叠，比如反不正当竞争法、价格法，甚至是一些行业监管的法律法规。

　　我们只能通过持续的市场化改革，使得我们国家的市场经济更加完善，那时，我们的《反垄断法》才会逐渐接近“经济宪法”的地位。

　　《21世纪》：比如某些行业的国企垄断，是不是就因为市场化不够，而不能由《反垄断法》解决的问题？

　　黄勇：《反垄断法》第七条有关于国有企业的特殊规定。我们承认这是一种特殊保护，但是《反垄断法》从来没有把国企垄断排除在它的管辖范围之外，反垄断执法机构有权对国企的垄断行为进行调查。我们承认在某些领域政府可以实施准入限制和价格控制，但当这些国企有典型的垄断行为的时候，《反垄断法》依然要约束它。

　　事实上，竞争政策是每一个国家的选择。政府在某些行业和领域采取不竞争的方式，或者部分管制的方式，来维护这个特殊领域和行业的运行。这是很正常的事情，国外也很普遍，

　　其实，《反垄断法》为未来的市场经济体制改革预留了改善的空间。我还是坚持认为，《反垄断法》的出台是中国建设市场经济体制过程中一件里程碑式的事件。