为何是集资诈骗？

　　为何是集资诈骗？

　　本报记者 于海涛

　　非法经营证券业务、擅自发行股票、集资诈骗、非法吸收公众存款……这诸多罪名，均可能与证券犯罪活动有关，而罪名不同，所面临的刑罚也相差甚远。

　　如何准确界定犯罪行为，是目前执法部门面临的共同难题。

　　懵懂刘平安

　　金园汽车案传达给投资者最初的信息是，股东刘平安转让个人股权。

　　“这种大范围的股权转让，第一感觉就是变相公开发行股票，因为未上市股份公司的股权转让有明确的规定，不能公开且必须在指定场所内转让，且转让以后公司股东数不能超过200人，金园汽车在全国范围内公开转让，显然涉嫌构成擅自发行股票罪。”陕西证监局人士对本报记者说。

　　因此，陕西证监局在开始与公安机关沟通时认为“金园汽车公司及其股东刘平安等人存在涉嫌擅自发行股票的问题”。

　　然而经过暗访及调查发现，刘平安本人对股权转让的事毫不知情，甚至连自己是金园汽车的股东都不知道。

　　实际上，金园汽车公司是以虚增后的注册资本为基础向将原有限责任公司改制为“股份有限公司”，而包括刘平安在内的新增的12位股东均未真正出资。

　　相关机关认为向社会公众转让的所谓股东“刘平安”名下股份，有名无实，根本不存在，这就排除了刘平安擅自发行股票的嫌疑。2006年9月7日，陕西证监局给陕西省公安厅的移送函中认为，金园汽车公司涉嫌虚报注册资本、虚假出资以及诈骗。

　　“如果是切实存在的股份且未经有关部门批准而进行公开发行，可以认定为擅自发行股票。但这个案子不属于存量发行，所售股份本来就不存在。也就是说，董欣和王可以转让股权这一变相公开发行股票的幌子，实施了集资诈骗的犯罪活动。”负责审理此案的西安市检察院马检察员对本报记者说。

　　非法占有

　　对于集资诈骗罪，其客观方面是比较容易查清的，但“以非法占有为目的”的主观性较难认定，因为除了行为人的供述外，很难直接证明非法占有目的，而诈骗类案件恰恰很少有行为人的有罪供述。所以，一般只能通过行为人在案件中的一些客观行为推定行为人的主观目的。

　　所以不同的司法机关，不同的办案人在审查个案时，在认定行为人有无非法占有目的的问题上，存在不同的认识，从而导致相同或类似案件在不同的地区，不同的法院会出现不同的裁判结果。

　　马检察员认为，对集资诈骗的认定，是否有履约的能力和行为以及事后态度都是认定的参考标准。“我们把‘有无切实回报投资人的意图或行动’作为考量是否有非法占有目的的楔入点。”

　　他认为,在实践中,可以将“所募资金是否用于招股时承诺确定的项目、用途”作为区分擅自发行股票罪和非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的重要因素,这既符合四部委《关于整治非法证券活动有关问题的通知》的精神,也符合《证券法》的立法精神。具体到金园汽车案，可以理解为甄别行为人“有无回报投资者的意图”。

　　首先，董欣和王可清楚地知道公司股票根本不可能海外上市，投资人购买的公司股份毫无机会再合法转让变现。

　　董欣不关心上市进展，“王可说什么就是什么”。而王可大量伪造文件，需要什么文件就造什么文件，所谓“海外团队”也是其手下负责维护网络的人员在网上下载的合同，外方签名是该人员乱划的。

　　与此同时，关于金园公司的财务状况，王可派人编造了大量经营业绩、主营业务收入虚假内容，根本无法上市。

　　其次，从案件审理来看，董欣和王可把投资者购买股权的钱大量支付给外省中介机构。

　　“这首先违背中介机构承销股票收取手续费的常规比例，另一方面把募集来的钱一大半用于支付中介机构分成，显然不能用于更好地经营公司。”马检察员说。

　　第三，二人将剩余资金随意占有、支配。

　　“被告人没有采取切实措施提升金园公司的业绩以给投资者分红派息等回报，形式也没有，实质更没有，行动也没有，程序也没有，也就不可能实施有效回报投资者的行为。这样就抽丝剥茧合乎逻辑的证明了他们的非法占有目的。”马检察员说。

　　共同犯罪分主从

　　金园汽车案共涉及了50多家中介机构，然而目前已经受到制裁的两家中介机构??陕西明道启圣公司、美中融天津公司，所得罪名不同，所获刑罚也相差甚远。

　　实际上，共同犯罪是证券犯罪案件的主要特征，因为一人很难单独完成，所以对共同犯罪人的共同犯罪主观故意的证据收集就显得尤其重要。

　　“本案的侦查人员，并没有忽略对王可、董欣两名被告人主观故意方面证据的搜集，对二人从金园汽车公司股东实际出资状况、股权转让的真实性、海外上市的可能性、公开发行股票的法律到合法程序的明知性等方面作了多角度多次讯问。”一位西安市检察院人士对记者说。

　　尽管两名被告人不断狡辩，相互推卸责任，侦查人员最终获取了股权转让协议、股权证、财务顾问协议、董事会决议、告股东白皮书、银行账户资金明细、工商资料等大量证照资料，这些客观证据的收集是突破案件的基础。

　　这类案件中，多个行为人虽然共同参与同一非法出售股权案件，但主观故意并不相同。例如，主犯明知出售或发行虚假股票，但从犯却不明知；未上市公司与销售人之间，未上市公司明知自己的股票并无价值，但销售人却并不知晓；销售人将股票转销售时，前者明知虚假股票，但后者不知情。对不同情况，应当根据证据证实的行为人主观故意分别认定罪名。如行为人明知虚假股票出售，则认定集资诈骗罪，反之则应根据不同行为分别认定为非法经营罪或擅自发行股票罪。

　　也就是说，王可是明知股票虚假而出售，并且主导、策划了整个集资诈骗案件，因此不仅是该案的共犯，而且是主犯。

　　美中融天津公司被另案处理，当地执法机关只是就其在当地的行为作出判决，即未取得许可而从事证券业务，也就是非法经营，因为从整个金园汽车案来看，没有证据显示其参与共谋出售虚假股票，也没有足够的证据证明该公司知悉所售股票为虚假，只是基于对方提供的资料来进行宣传，把假的东西进一步地张扬。

　　“《刑法》有谦抑性原则，即对刑法的手段不能过分张扬。”马检察员说，此类中介机构在转销售股票时不宜被认定为共同犯罪。