律师：反垄断法太模糊 企业告质检总局难胜诉

　　袁场

　　“经济宪法”反垄断法在中国正式开始实施至今天恰好一个月。

　　短短的一个月中，先是四家企业因电子监管码问题将国家质检总局送上法庭，揭开了该法实施之后的“第一案”序幕；而此前关于微软、利乐等跨国企业和中国电信、中国邮政等国内企业可能成为被告的推测也不绝于耳，至今一些企业仍“跃跃欲试”。

　　而跨国企业和国际律所仍对该法的实施存在担忧和期待，他们希望下一步将要出台的关于该法的司法解释、实施细则和相关部门规章等能帮助他们规避一些问题。为此，《第一财经日报》近日专访了路伟国际律师事务所（Lovells）竞争法和欧盟法顾问律师克里斯蒂尔?尼科尔森（Kirstie Nicholson）。

　　《第一财经日报》：中国反垄断法实施一个月整，其间，中国四家企业状告国家质检总局一案于该法实施当天发生，你怎么看待此案？

　　尼科尔森：我注意到了这一案件，我认为这起案件涉及反垄断法中关于行政垄断的相关规定。但是，这四家企业选择了向法院起诉，而非向中国的反垄断执行机构举报。我认为，它们作为原告很难胜诉，因为它们很难有权去搜集足够的证据。另外，根据反垄断法的法条，反垄断执行机构与司法机构的关系尚不清楚。

　　近日由中国全国人大常委会审议的《食品安全法》已经将电子监管码制度删除，那么这就意味着此案有争议的地方没有了，所以对于案件的进展很难评估。另外，对于这部法律本身，我认为有很多模糊的地方。它过于宽泛。

　　《第一财经日报》：必和必拓与力拓之间的“两拓并购案”是否应该申请中国的反垄断调查，也引发各界高度关注；而关于微软可能成为被告的推测也很多，你如何看待？目前路伟有无代理相关案件或接受有关客户的咨询？

　　尼科尔森:反垄断法在中国实施以来，很多客户都对它有很深的兴趣，向我们进行了很多咨询。不过，目前我们还没有代理此类案件，只是目前代表一个客户向商务部提出了集中申报的事宜。

　　“两拓案”是一个很有意思的案例。这两家企业都很大，估计已经达到了经营者集中的标准。如果我的估计是正确的，那么它们就必须向中国商务部提交申报，而商务部提出审查之前，这个并购案不能完成。另外我想，如果中国反垄断执行机构展开审查，应该会受到各方面很大的关注。

　　此案不仅在中国，也在其他国家和地区产生影响。欧盟委员会已经对此案表示了担忧，表示会深入调查。

　　至于微软，它在很多国家和地区都遭遇了反垄断调查，而所有案件争议的焦点就是它是否占据了垄断地位。欧委会对微软的反垄断调查主要基于两部分：它是否占据市场支配地位；其是否滥用了支配地位、是否限制了行业的正常竞争。中国或许会参考欧盟的情况。

　　《第一财经日报》：你认为反垄断法过于宽泛和模糊，但其实施后相关的司法解释、实施细则等都会出台，你对其有何期待？

　　尼科尔森:我想现在急需进一步澄清关于经营者集中的问题。8月初公布的经营者集中的相关申报标准还是有一些问题的：首先，它没有明确销售额计算的问题；其次，对于新成立的合资企业是否要申报也没有明确。而这两个问题也是我们的客户关心的问题。

　　对于垄断协议和滥用市场支配地位等该法禁止的行为，目前还不清楚执法程序如何操作。我很担心一些规定、规章下一步出台后会使问题复杂化，因为它们或许可能缺乏灵活性。比如，反垄断法关于纵向垄断协议的规定，对价格的纵向垄断协议是禁止的，但如果相关经营者达成了非价格的纵向垄断协议，它们就会提出其行为并非法律所禁止，从而可能不会受到法律惩罚。

　　而如果相关机构会制定一些准则，明确列举各种具体行为，这些问题就会规避。

　　我另外担心的一个问题是，目前对于反垄断法，总是从不同渠道而非由一个权威机构发布信息，这是非常让人困惑的。

　　《第一财经日报》：这个问题其实涉及到三个机构同时执法的状况，具体而言，你的困惑主要在哪些方面？

　　尼科尔森:这种执法框架的设计，给很多经营者带来了很大不便，因为它们在遇到问题时，不知该向哪个部门举报。这种共同负责制带有杂乱和不尽如人意的折中方案的印记。

　　首先，针对一个案件，我们不确定会由哪个机构来进行反垄断调查，这可能导致经营者要同不同的机构沟通。比如，早先该法在知识产权领域的应用是关于其争论最激烈的议题之一，而目前尚不明确谁对其负责，并且这三家机构均不具备该领域的专长。

　　其次，三个机构在具体执行过程中可能意见不一，导致执法不一致。目前尚没有成熟的程序来解决这种不一致和矛盾，而且三家执法机构还承担有反垄断执行之外的很多重要职责，这可能会造成别的问题。