分论坛：美国的并购框架和并购投资

　　“全球金融动荡背景下的中国企业国际并购、投资策略”研讨会于10月30日－31日在北京凯宾斯基饭店举行。会议由全球第六大律师事务所——路伟国际律师事务所和全球著名法律资讯提供商LexisNexis共同举办。

届时，来自海内外的专家将对全球新的经济形势下中国企业海外投资、并购的机遇与风险管理做全方位的解读。独家战略合作伙伴搜狐财经中心全程跟踪报道。

　　主持人：

　　女士们、先生们下午好，欢迎大家回到我们的会场进行今天下午并购分会场研讨会一的讨论，今天我们首先聚焦美国和英国，首先介绍两位下午的专家。Philip Ehrlich和Scott D.Karchmer，两位在上午已经分别演讲过。Philip Ehrlich在代理亚洲客户如何处理美国投资收购交易方面非常有经验，Scott D.Karchmer早上我们已经认识了，他是美国摩根刘易斯律师事务所业务部合伙人。下面掌声欢迎两位嘉宾。

　　Philip Ehrlich：

　　大家下午好，今天下午我们谈谈在美国的并购框架和并购投资。为更好地了解美国的并购框架，我们需要更好地了解美国的法律体系，法律体系需要州、联邦、当地的法律法规。一些宪法也赋予了联邦政府法律权利和州政府法律体系，每个州都会给自己州内一些市政府一些立法权。实际上州和市政府的立法权都受到联邦政府的管理。环保法、税法、劳工法等等都是法律体系的组成部分。

　　无论收购者是战略收购者还是金融投资者都要了解上述内容，战略投资者通常是想通过收购扩大经营活动或者扩大经营区域。金融投资者并购是为了将来上市，由于不同的目的，需要不同的资料评估资质。在美国最近一期并购行为，包括资产的并购，股权并购或是法定并购，过去两天大家已经听到了很多的讨论。稍候我们讨论一下法律并购，因为很多从业者没有这个概念，而这在美国是很普遍的做法。

　　美国公司法也是基于不同的州进行，州法律也适用于当地一些并购活动。一个公司和另外一个公司根据法律合并，接受目标公司所有的债务和权利。当然这需要得到相关部门的许可，通常有两种并购，一是反转并购，一是前期并购。在反转并购中，收购者进入销售公司，股东会因此考虑是否接受交易。

　　Scott D.Karchmer：今天早上提到对潜在交易债务的问题，要避免你所收购公司的债务成为你的债务。当然为实现这个目标有不同的方法，其中一个方法是进行资产收购，避免承担债务。另外一点刚刚Philip也提到了，就是通过法律合并。你让一个分公司来进行这样一个交易，保证收购公司不与你的公司直接产生联系，让收购公司的债务独立于你的债务体系。在选择收购目标时还要注意税收。我只想指出这几个特性，因为今早有人问到过这个问题。

　　Philip Ehrlich：向前的并购，是将目标融入到本机构中。目标公司股东会得到一些信息，并考虑是否进入这样一个公司，这通常被看作是资产收购，因为收购后资产转移到了收购者那里。同时还有一些联邦税收针对这两种机构，因为向前的收购更像资产收购，会有不同的区别对待。一般来说两个公司的董事会必须通过协议提交董事会做出投票。大多数股东必须批准这样的协议，有时候需要更大比例的股东同意。有时候你不能得到全部股东的同意，但又必须进行并购活动，有时候这取决于你公司的估值，你需要诉诸法庭、法律来考虑一下由于这个交易问题引起股权和持股结构的变化。

　　对于销售者和购买者来说还有很重要的一点，必须让会计师、法律顾问这样的专业人士尽早参与到并购项目中。我在美国以及其他各地的客户有很多人很早地开始谈判，但由于没有专业人士的参与，他们常常重新谈判，重新组织结构，需要考虑税务和法律问题，而这些问题实际上是他们之前应该考虑而未考虑的。就是因为他们让专业人士介入得太晚了，对税务来说这是特别重要的问题。在很多方面有交易的过程需要考虑。我在幻灯片上打出了重点，大家可以参考。第一目标交易是否免税。有些目标交易必须交税，目标税收的属性也需要考虑，给予税的资产也需要考虑，税收属性很可能让购买者和销售者做更多的考虑。也可以帮助你更顺利地进行交易。有些领域的公司，在还未收购时也需要交一些税，所以你也要考虑一下收购对象。

　　交易之后的整合是非常重要的，特别是在美国和美国以外地方的实体整合。我想当地官方目前对于资产的转移和价格都会有很多话语权。并购规划很重要，并购中税务协议的条款也很重要，当然对外国母公司来说，对收入分配扣除保留税也很重要。如果说涉及到房地产还要考虑更多的因素。一般来说公司会利用哪些实体进行收购呢？最普通的实体是有限公司。他们可能因为交易要交一些公司税，这些税收应该由股东来补偿。

　　刚刚分析了一些相关问题，还要考虑是否对股东有红利分配，是否有公开债券发行等因素。这里最重要的法律是达拉威尔州的相关法律，我提供帮助的客户90%以上在这个州，这个州的公司治理法和灵活度都更具优势。同时在公司财务方面具有最为先进的技术。

　　Scott D.Karchmer：法律中的并购领域也是非常重要的，我会谈谈这些因素如何影响你的并购计划。

　　首先环境法，在美国有很多法律管理环境，这既有联邦政府的法，也有州政府和当地政府的法律，所以你必须了解所有相关的法律以及相关影响。如果说你考虑并购对象有些危害物质生产或者涉及到地产。所以你必须针对其进行彻底的尽职调查。因为在美国的环保责任可能在这些情况下对你进行限制，也许你并没有直接影响环境，但因为所有权的问题可能会承担一些连带责任。虽然你没有做错事，但除非你能治理那里的环境污染，否则会承担非常大的责任。美国环境赔偿可能额度非常大，极大地影响并购交易价值。在美国人们观察有潜在影响的环境并购案时，一般情况下都会请一个环保评估公司进行评估并提出报告，然后提出建议告诉你，在美国并购你需要考虑哪些因素，你可以找专业的法律事务所提出意见，并提交报告交给美国官方，由美国官方裁决你是否有责任，如果有责任你可能另外需要进行一些结构化的设计来应对这些问题。

　　另外你可能需要一个条款，消费者在情况出现后要自己承担责任，这也是美国经常出现的状况，还有其他的解决方案，包括订立保险协议，一旦出现问题，会有人承担这个责任。所以你必须认真地进行尽职调查，然后进行结构性规划，尽量减少并购中这类问题，规避这些责任。

　　另外一个领域也是非常重要的，即救济法和美国的劳工法。美国的劳工法与很多地区相比，相对来说是比较灵活的。自由的意义在于雇主可以随时解雇雇员，不用赔偿。当然这有很多例外，如果公司有工会，员工会跟工会签订协议，你要咨询工会，这些员工的去留是否会带来问题，另外美国的法律也规定了你辞退工人可能带来的影响。摩尔法案也规定了在美国进行大规模裁员要怎么做，如果因为一项交易要进行大规模的裁员（50人以上）必须保证合规。你必须在60前天提出申请通知，同时要给工人60天时间的准备期，并且60天内你要给工人发工资，让他们做好准备。有些州还有一些其他附加的法律，这也是你需要在州内了解的。

　　我们回到工会合同上，如果你购买的企业有工会，你也需要在调查中更好地了解工会的状况和他们的银座方式。如果说你收购的公司与工会签署了协议，你也必须遵守这些协议。最重要的是你需要坦诚地与他们进行谈判，并且有时可能需要达成新的协议，如果未能达成协议，你可能会遭遇工人罢工。彻底了解美国的工会法、劳工法对你们来说是非常重要的。

　　另外我要讲的也是与这个问题相关的，即竞业禁止协议。在美国如果一个公司购买了另一个公司他们会有一个竞业禁止规定。比如公司核心员工，要有竞业禁止协定，确保你购买该公司后，他们再成立一个公司，不会进行同业竞争。

　　第三点是员工薪资，如果你收购了公司之后，对员工安排有变更，可能要支付赔偿，这是公司的义务，这个赔偿额往往非常巨大，所以一定要有变更、赔偿协定。

　　另外我们要考虑是否以赔偿为方式来保留员工，无论是签订协议的时候还是协议完成时，有时候你们可以使用这些保留协定。在完成交易之后也可以使用这些协定，这主要看你们收购的是什么样的公司，要跟顾问进行咨询，采取必要的方式保留以前的员工。这样你就不会在完成交易以后发现美国的员工都已经离职了。

　　最后一点我没有在屏幕上写出来，你也需要了解需要支付的养老金义务。在美国养老金是非常重要的福利，这些与福利有关的问题，联邦法律都有严密的监管，这些都是你收购后将要履行的责任，它可能会使你有很重大的支出，你要确保了解自己将承担什么样的责任，这样就不会到时候大吃一惊了。

　　Philip Ehrlich：同时要考虑到任何收购中的政治问题，尤其当目标公司是一个比较敏感的产业，比如国防、能源、保险等，这类行业往往受到政府监管。在幻灯片上已经列出了一些法律，现在我给你们讲一些细节法律。OTCA规定联邦政府可以控制影响国家安全的交易。今天早上我们也讲到了，在1975年尽力的法律，管理收购美国公司的并购。他们要确定是否有一个并购会影响到国家的安全问题，因此要进行完全的调查。OFAC是2001年发布的国家安全法令。ITAR是关于武器出口控制的法令。广播、航天领域，都有专门的法令规制，还有反腐败法。美国政府对于国外机构也有控制权。还有一些外国所有权的公司有报告义务。

　　针对外国一些实体控制公司有一些反垄断的法律规定，授予总统一定权利，可以向国会提请抵制法案，还有一些安全法案，会针对一些公司有特别的监管，看是否有资金流向恐怖组织。

　　非美国企业如果直接或间接地控制公司，就涉及到反垄断法的问题。生命法案是禁止动作的法律，是1980年颁布的。Clayton控制的是并购活动，涉及司法部和贸易部的内容。Hart-Scott报告法案是并购前的审议法律，通过整个法律，政府可以审查交易。这要看双方的交易规模，转移的资产如果超过了63000美元，就需要进行报告，报告信息在45000美元到2万美元不等，在交易完成前有30天的等待期，当局根据信息的情况决定是否延期或提早结束等待期。如果不存在反垄断的问题，当结束等待期以后，双方就可以完成交易。当然即使交易达成，政府还可以回头再质疑这个交易的垄断性。

　　Scott D.Karchmer：下面我要讨论一下有商业业务的企业并购。比如说你可能缺乏现金或者负债已经大于资产，在面临这样的企业时的确有些机会，但同时也有很多的风险。

　　当然如果一个公司遇到了这样的问题，可能就要以更低的价格进行销售。但由于美国的破产法要求确保妥善解决破产中可能产生的问题，所以对破产问题你要处理得非常小心。还给你提供了一些结构的可能性，在面临资产困难的企业时，你要利用美国的破产法。有时候我们看到人们有意识地控制公司破产与否，通过一些特定机制完成交易。如果让一个公司破产你有一些好处，可以限制以后可能产生的债务。但在美国破产是非常复杂的问题，涉及各种各样的法律。因此你需要有一个破产律师，考虑交易中可能出现的各种问题。最后可能付出非常高昂的费用。

　　Philip Ehrlich：我还想补充一点，有一个特别典型的案例，就是几周前雷曼兄弟的出售。这个案子还在进行中，但我们可以看到雷曼是被迫破产的，他们的破产进程走得非常快。而在波本（音）案例中，他们没有紧急地完成这个问题，而是以正常的时间表来进行。当然还有一些现成的债务问题。在过去的几个月中几乎很难掌握产权和债务市场的交易，还有其他一位发言人也讲到这个问题。由于美国还有一些贷款机构说，即使这些企业不需要钱，他们也要根据现在的信用额度进行贷款。现在债务市场是非常不明朗的，人们还通过一些传统和非传统的融资方式，现在还很难说什么时候才可以让经济稳定法案对市场产生影响，但是它是帮助接待机构，可是现在我们还没有看到紧急经济稳定法案在市场上产生立竿见影的影响。

　　Scott D.Karchmer：我们看一下美国现在正在进行的交易，幻灯上这两家公司一年前签订了协议，但现在这个协议出现了问题，针对这个案例有很多法案。其中一个是实质性不良改动法案。收购方想要放弃交易，所以在法庭上提出主张，现在有实质性的不良变更。而美国法庭跟特点的意见不一致，没有支持他们的主张，他们使用了现有的判例法和实质不良变更条款，他们发现没有实质不良变更，并判令由主张有实质性不良影响的一方承担举证责任。这说明如果想利用实质性不良变更条款，必须提供证据。

　　Philip Ehrlich：我讲一下友邦的问题，友邦决定卖掉一部分资产，主要是保险业务的并购案，将在以后几年中完成。我们也看到了联邦政府帮助花旗银行达成协定，政府也承担了一定的债务。几天之后Wachova公司宣布他们将收购，花旗集团提出我会放弃收购，但应该回持合同的权利。这正是未来几个月甚至几年将持续发展的事，花旗银行当然也会进一步进行诉讼。