时评：缓解经济危机未必需要“危机司法”

　　此次金融危机不只是让我们“头痛医头、脚痛医脚”，而是作为改革立法和司法体制的契机，更多帮助我们看到并革除日常立法和司法体制中的弊病

　　危机时期需要危机政策，司法机构为缓解危机发挥一定作用，无可非议甚至可以说是其职责所在。即便在法治发达国家，司法也不得不在危机的现实需要面前让步。最经典的例子就是美国“新政”。为了应对1929年爆发的“大萧条”，罗斯福总统和国会颁布了一系列缓解危机的法律，其中许多被最高法院判决违宪。虽然最高法院最后迫于形势改变了立场，但这种判法在当时不仅不能算错，甚至可以说是依宪判案的典范，因为按照宪法正当程序等条款的传统解释，不少改革措施确实“违宪”。在以后好几年中，最高法院、总统、国会一直相持不下，直到法院内部“换血”才改变了多数立场，最终在没有修宪的情况下修改了宪法解释，使之更符合社会发展的需要。在当前的经济危机中，或许也有必要相应调整司法政策，但是，司法毕竟有自己的特殊性，不能像墙上草那样随风摇摆。对于目前最高法院和地方司法政策的合理性与必要性，需要具体问题具体分析。

　　“暖企”司法政策的三个分类

　　在我看来，“暖企”司法政策大致可以分为三类。第一类是实实在在的司法解释的正当调整，譬如最高法院要求对不属于恶意逃避债务的负债企业慎用强制执行措施；如果企业只是因为一时资金短缺确实无力还债，但仍处于正常经营状态并有发展前景，那么包括司法机构在内的有关部门有义务灵活适用法律，帮助企业渡过经济危机造成的难关。这种做法仍然是在法律授权框架之内，因而本身就不违法；如果说有关立法在字面上得不出最高法院的变通解释，那只是因为立法者在立法的当时没有预见去年底发生的经济危机所造成的困难，而司法只是在立法不能及时修正的情况下将自己放在立法者的位置上，临时代替立法者做出更适合社会需要的灵活解释。如果立法者自己有机会在同样的经济危机下重新考虑立法，也会做出同样的判断，而在中国各级人大对此仍然难以及时发挥有效作用的情况下，司法变通显得尤其必要。

　　第二类是司法政策超越法律授权范围的不正当调整。譬如在查办企业经营管理者和关键岗位工作人员的职务犯罪案件过程中，“及时与主管部门或企业领导沟通”；如果这种“沟通”实际上就是指征求企业领导同意，那么就构成了对立法的违法延伸。因为《刑法》显然是没有这项要求的，经济犯罪是否存在也显然不取决于企业领导的看法。虽然司法有义务在危机时期临时变通，但是变通不是没有原则的，经济危机并不授权司法者越权；除非万不得已，司法仍然应该在法律规定的范围内运行，不应突破现有的法律框架。正因为我们希望保证司法的中立性和独立性，我们不能让司法者随意代替立法者立法，因为立法是要体现民意的，由一个通过选举代表民意的代议机构负责立法要保险得多。即便在危机状态下，也不应该随意打破民主立法的基本原则。

　　第三类是司法本来就应该履行的职责，和此次危机并没有直接关系。譬如广东省高检要求对涉嫌犯罪但目前仍在营运的困难企业慎用查封、扣押、冻结等措施，对查办涉及企业的贪污贿赂犯罪则要严格把握法律政策界限。难道在平时就可以随意使用查封、冻结等非常措施吗？难道司法机构不应该在任何时候都准确把握法律界限吗？省高检规定的“五个区分”和“六不准”同样是平常时期的司法职责，譬如正确区分“经济纠纷与经济犯罪”、“合法收入与贪污受贿”、“资金合理流动与徇私舞弊造成国有资产流失”、“企业依法融资与非法吸收公众存款”等界限，这些都是司法在处理日常经济案件中应该把持的基本标准。而对于受理涉及企业举报线索的案件，不准“随意冻结企业账号”、“随意查封企业账册”、“随意发表影响企业声誉的报道”或“随意抓走企业技术业务骨干”，显然也不只是适用于危机时期，平时亦然。

　　司法要为企业提供良好法治环境

　　由此可见，应对经济危机固然需要特别的危机应对政策，司法也可以在法律授权范围内做出有限变通，但是司法的主要任务还是将平时该做的工作做好。司法机关的主要职责在于依法判案，为市场经济发展提供良好的法治环境。在一般情况下，司法不宜直接介入立法政策，否则很可能适得其反。在特殊条件下，譬如国家遭遇严重的经济危机，司法确实应该配合国家的总体方针，但是为了防止司法任意性，这种类似紧急状态下的临时性措施还是在存在立法授权的情况下更为妥当。危机时期的政策变通是非常态的，因而具有不稳定性，而法治恰恰强调司法的常规性、确定性和稳定性。在非常时期，法律和政策可以做出灵活变通，司法也应该跟上社会需要，适当把握宽严尺度。但是司法的主要任务仍在于保证政府措施符合某些基本法治原则，而不是和立法与行政机关一样全面直接介入国家经济。在法治国家，司法的主要任务不在于配合立法和行政改革措施，而是从政治中立的立场独立审查有关措施的合法性与合理性。即便在危机时期，司法的主要任务依然是做好日常的司法工作，而不是代替立法者变通立法。

　　当然，某些“暖企”政策也暴露了立法本身的不足。譬如广东省高检的“意见”要求对涉嫌一般犯罪的企业高管或技术骨干，在确保刑事诉讼顺利进行的前提下可不采用拘留、逮捕等措施。如果刑事起诉可以正常进行，有什么必要采取拘留和逮捕措施？事实上，这项规定不仅适用于危机时期的企业高管，而且也应该在平常时期适用于不涉及人身伤害的一般案件被告。然而，根据刑法规定，这些限制人身自由的措施却成了几乎所有刑事起诉的正常前奏。在目前的危机形势下，固然有必要对企业高管网开一面，但是人性化的刑事诉讼程序显然不只是特殊人群在特殊时期的特权，而应该是普通人在平时就应该享受的普遍人权。这种根本意义上的法律进步当然不是司法政策的临时变通所能企及的。

　　笔者希望此次金融危机不只是让我们“头痛医头、脚痛医脚”，而是作为改革立法和司法体制的契机，更多帮助我们看到并革除日常立法和司法体制中的弊病。中国企业和企业家平时就需要立法和司法的有效保护，而不要等到危机来临之后，才想到要保护中国的中小企业及企业家。不论在平时还是危机时期，尊重法治原则的常规司法都是对中国经济发展的最有力支持；一旦危机来临，司法能做的其实很有限。（张千帆北京大学宪法学教授） (来源：法制日报)