人保部起草劳动法规章 2700万劳务派遣或不纳入

　　本报记者 陈善哲 北京报道

　　日前，有接近人力资源和社会保障部人士向本报记者透露，人保部目前正在起草与《劳动合同法》实施有关的部门规章。

　　知情人士透露，正在征求意见的规章草案暂定名称为《关于贯彻实施劳动合同法有关问题的意见》(以下简称《意见》)。

2008年11月25日定稿的一版《意见》草案稿据透露，该意见草案稿共有40条，内容分为七章，围绕适用范围、规章制度、劳动合同的订立、劳动合同的履行和变更、劳动合同的解除和中止，以及法律责任等内容展开。

　　自2008年1月1日正式实施以来，新《劳动合同法》引发的争议从未间断。外界曾对国务院法制办主持操刀的《劳动合同法实施条例》寄予厚望，但是，2008年9月19日正式颁布的实施条例并没有正面回应外界对《劳动合同法》最关切的问题，包括劳务派遣的严格定义。因此，外界进而将目光聚焦于人保部，希望人保部能够进一步出台相关的部门规章，能对《劳动合同法》阐述不清的问题予以明确和细化。

　　然而，一位接近人保部的专家对《意见》的起草时机表达了担忧。受制于日益严峻的经济形势，《意见》的起草过程注定充满波折。“如果制定规章，肯定需要进一步明确劳动合同法的相关规定，但是这也意味着《劳动合同法》执行的时候弹性变小，这可能会进一步增加企业的负担。”

　　全国总工会法律部部长谢良敏则主张早日出台相关规定，能对《劳动合同法》实施以来迅速膨胀的劳务派遣的用工方式作出限制。他认为，应该正视《劳动合同法》实施过程中存在的问题，“以稳定劳资关系”。

　　国企规章必须经过职代会审议

　　据知情人士透露，2008年11月25日定稿的《意见》草案稿的版本，针对《劳动合同法》的各个章节，“主要起到拾遗补缺的作用”。此前，外界的判断是，人保部有可能会针对某一方面的制度而单独制定规章。

　　《意见》草案稿对《劳动合同法》有关试用期的约定进行了补充和细化。

　　根据《劳动合同法》第19条，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。而在实践中，企业普遍反映的问题是，如果有员工在离职后再次返回原单位，此时是否也不能约定试用期？

　　对此，《意见》草案稿提出的解决方案是，如果员工在离职两年之内再次回到原单位，那么就不能约定试用期。

　　此外，《意见》草案稿还提出，国有企业和国有控股企业制定的规章制度必须经过职工代表大会的“审议通过”。

　　而《劳动合同法》第四条的相关规定则表示，用人单位在制定规章制度时，应当经过职工代表大会或者全体职工“讨论”。至于讨论之后的法律后果，《劳动合同法》并没有规定。

　　显然，《意见》草案稿对国企内部规章制度的建立规定了更加严格的程序。

　　《意见》草案稿还明确了用人单位在解除劳动合同时必须遵守的通知程序。

　　根据《意见》草案稿，用人单位依法解除劳动合同时，如果未履行包括《劳动合同法》第43条在内的规定，那么就要承担违法解雇的法律后果。

　　《劳动合同法》第43条规定，用人单位在单方解除劳动合同时，应当事先通知工会。

　　“这条规定将对珠三角的企业产生很大影响。”一位从事劳动法律服务的律师介绍说，在珠三角地区，大部分企业在解雇员工的时候都不会遵守通知工会的程序，因为，很多企业目前没有设立工会。而且，法院在审理此类案件时，一般也是对企业的解雇行为进行实体审查，比如解雇的理由是否成立，而对于是否通知工会等程序性要求则通常不会关注。

　　如果企业构成违法解除或者终止劳动合同，则必须向劳动者支付相当于经济补偿两倍的赔偿金。

　　此外，《意见》草案稿还增加了劳动合同中止的规定。比如，当劳动者应征入伍、履行国家规定的其他义务，或者被依法限制人身自由等情况时，劳动者或者用人单位可以中止劳动合同。

　　而在《劳动合同法》中则没有规定劳动合同中止的内容。

　　劳务派遣问题未作进一步规定

　　据知情人士透露，定稿于2008年11月25日版本的《意见》草案稿，并没有对外界一直关心的劳务派遣的相关问题作出规定。

　　《劳动合同法》在颁布之后，围绕“无固定期限合同”和“劳务派遣”等关键问题，外界一直争议不断。

　　人们曾希望国务院颁布的《劳动合同法实施条例》能够对《劳动合同法》存在的不明朗的问题作出澄清，但是，内容仅有38条实施条例略显单薄，仅将重点放在了无固定期限合同上。用人保部部长尹蔚民当时的说法，是为了“让大家清楚地知道，无固定期限合同并不等于‘铁饭碗’。”

　　但是，对于劳务派遣的“三性”——临时性、辅助性、季节性——的定义，却采取了回避的态度。

　　最终颁布的实施条例对于劳务派遣“三性”的定义不见踪影。国务院法制办一位官员透露说，主要原因是，在目前的经济形势下，对劳务派遣进行进一步的限制，恐将增加企业的负担。“有关的规定将由人保部出台相关规章予以解决。”

　　在劳动合同法实施后，劳务派遣的用工数量迅猛增加。曾有全国人大法工委官员透露，在劳动合同法实施后，全国劳务派遣的用工数量由2000万猛增至2700万。

　　中国劳动关系学院劳动法教研室主任王向前分析说，企业之所以倾心于劳务派遣的用工方式，主要是为了规避《劳动合同法》上有关签订无固定期限合同的约定。

　　此外，使用劳务派遣，还可以规避解除劳动合同时必须支付经济补偿的义务。当用工单位将劳动者退回劳务派遣公司，并非解除劳动合同，因此无需支付经济补偿。而劳务派遣公司解除劳动合同时是否需要向劳动者支付经济补偿，司法实践中则存有争议。