来源：中国经济时报
■法律人士：在法律层面上，基金公司可以与“老鼠仓”划清界限；
■财经立法专家：道义层面上，基金公司应当对自身有更高要求，对“老鼠仓”承担一定责任
■本报记者 曲瑞雪
在各地证监部门“捕鼠行动”不断升级的形势下，北京问天律师事务所律师张远忠近日的又一“基金维权”行动掀起了不小的波澜。
１１月１８日，张远忠向中国证监会提交了一份《公民建议书》，请求证监会责令上投摩根富林明基金管理公司（编者：该公司已于２００６年６月６日更名为“上投摩根基金管理有限公司”，以下简称“上投摩根”）退回唐建因“老鼠仓”事件被处罚以来违法收取的３亿元管理费。
虽然这一建议至今仍未得到证监会的答复，但由于其涉及到了投资者颇为关注的基金公司在“老鼠仓”事件中的责任问题，本报记者在采访中发现，该案例已在市场各方人士之间引发了激烈争论。
“老鼠仓”系个人行为，基金公司无须“连坐”？
张远忠此次上书证监会，已经是其就唐建“老鼠仓”一案与上投摩根的第二次“较量”。
２００８年４月８日，在证监会对唐建作出行政处罚决定后，张远忠就曾受在案发期间持有上投摩根阿尔法基金的北京基民于畅委托，起诉该基金托管银行要求该行向上投摩根基金公司追偿自己的投资损失。
但于畅的仲裁请求于今年２月３日遭到驳回，主要理由是，仲裁庭认为唐建“老鼠仓”行为只是个人违法行为。此外，对于畅以“违约为由”请求银行为基金财产行使“追偿权”，并将追偿数额“归入”基金财产，认为这些缺少法律依据。
１１月２７日，中国经济时报记者电话采访了张远忠律师。他告诉记者，他仍然坚持认为唐建“老鼠仓”并非简单个人行为，应该归为上投摩根的公司行为——其一是因为只要有“老鼠仓”出现，就说明公司在管理上是有漏洞，其二是基金经理购买股票的行为是职务行为。“因此我认为基金公司应当为‘老鼠仓’承担法律责任。”
国浩律师集团上海事务所律师宣伟华在接受本报记者采访时则表达了相异的观点。
根据《民法通则》及相关法律条款规定，宣伟华认为，显然，唐建的“老鼠仓”行为并不是上投摩根授权的行为，且其违反基金从业人员不得买卖股票，以及利用内幕信息以外的未公开信息买卖股票的行为属于非法行为，当然也不可能得到上投摩根的追认，所以老鼠仓行为只能是唐建的个人非法行为。
相反，上投摩根既没有实施该“老鼠仓”行为，也不存在希望唐建非法买卖股票的主观意愿，所以即使有损失产生也与管理人不具有因果关系。
“我们不否认基金管理人（并非特指上投摩根）可能存在对员工疏于教育和管理的一面，但管理人即使是天天进行法制教育，也不可能捆住员工的手。那种把员工的任何行为（无论是合法的还是非法的）都归咎于法人的行为的观点是不可取的。”宣伟华说，其实根治“老鼠仓”行为最有效办法就是让责任人承担刑事责任，所幸“老鼠仓”行为已于今年２月通过的《刑法修正案七》中被规定为犯罪行为，其正式罪名也已经确定为“利用未公开信息交易罪”，这才是遏制“老鼠仓”的根本。
作为我国资本市场中多部金融法律起草工作的重要组织者王连洲也对“张远忠上述证监会维权事件”表示了关注。
王连洲告诉本报记者，从情理上讲，基金公司和基金经理个人偷偷建立的“老鼠仓”之间，确实难以直接相联系，因为令人很难想像，基金公司怎么会允许基金经理公然违反公司规定的职业操守做出损害投资者利益和公司声誉的事情。从法律上讲，任何有关法律也没有对基金管理公司在“老鼠仓”问题上应承担什么责任，做出过明确的规定。
但他也同时表示，如果从领导责任和道义方面，以更高标准要求基金公司的话，出现“老鼠仓”等严重损害基金持有人利益行为的，基金公司是应该承担一定的责任的。
基金公司有追偿责任，但３亿元管理费“归入”基金财产无据？
在此次致证监会的《公民建议书》中，张远忠表示，自证监会对唐建作出处罚决定以来，上投摩根不仅没有采取措施为阿尔法基金挽回损失，还一直从阿尔法基金收取管理费，违反相关法律法规。因此建议管理层责令上投摩根将违法收取的管理费退回阿尔法基金财产。
据张远忠的团队计算，如从唐建被处罚日期即２００８年４月８日起算，管理费约２亿元；如果从唐建实施“老鼠仓”的最初时间起算到２００９年１１月１８日，上投摩根公司违法收取的管理费金额多达３亿多元。
上海新望闻达律师事务所宋一欣接受本报记者采访时表示，其实应该从两个方面看待该事件：一方面，无论唐建的“老鼠仓”给基金财产带来的损失有多少，上投摩根都应该出面向唐建追回，并归入基金财产，同时把结论告诉投资者；另一方面，从法律上看，基金管理人尽责程度与其能不能收管理费之间没有绝对的联系，所以要求上投摩根将３亿元管理费归入基金财产的法律依据不够充足。
宣伟华则表示，证监会对于唐建“老鼠仓”行为的行政处罚，并不能替代对投资者民事损失的认定。当前，证监会只是没收了唐建违法所得的１５２万元，但这１５２万元并不等同于阿尔法基金因老鼠仓行为所受到的损失。在损失没有确定，即提出索赔主张的金额（标的）尚属于待证事项的情况下，又何谈追回诉讼？
在宣伟华看来，张远忠要求上投摩根将３亿元管理费归入基金财产没有法律依据。
“‘归入’是一种‘取之于基金财产而归之于或赔之于基金财产的’民事责任范畴，根据《基金法》第８８条第二款，以及第９０条第二款的规定，收益‘归入’基金财产的情形有两类，一是基金管理人、基金托管人运用基金财产从事了《基金法》禁止的投资运作行为或活动而取得的财产和收益；二是将基金财产挪作他用而取得的财产和收益。”宣伟华说，而上投摩根对阿尔法基金收取的管理费，既不是利用阿尔法基金财产获得的收益，也不属于违法管理行为，如果将其“归入”基金财产，反倒成了阿尔法基金的不当得利了。
基金公司也是受害者，但管理责任不可推卸
“老鼠仓”也给基金公司的品牌形象带来了损害。
深圳某基金公司一位中层人士在公司被抓出“老鼠仓”后，就曾向本报记者坦言，“公司不希望回避事件，愿意出面给公众一个交代；但在最终的调查结果还没有出来之前，证监局不希望公司对外披露相关情况。所以公司现在很被动。”
对此，王连洲向本报记者表示，在巨额利益诱惑面前，少数人经不起诱惑，做出了损害投资者利益的违法违规的事情，其本人当然应该承担主要责任，但出现“老鼠仓”的基金公司，至少有对职工“管教不严”的问题和公司在风控机制建设上尚有缺失的问题。鉴于此，基金投资者要求基金公司给予适当补偿，也未尝没有道理。关键在于该如何赔偿和赔偿多少，因缺乏依据而难以量化。
“虽然不是法律明确的责任，但基金公司在道义和社会责任等更高层面上要求自身则是应该的。这有助于警示和敦促基金公司严格内部管理，总结教训，加强基金经理队伍建设，也有助于基金公司在录用员工时，更加重视不良记录的审查，把道德和职业操守的要求放在首位。”王连洲说。
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