公共采购“两法合一”比出台实施细则更急迫

　　公共采购“两法合一”比出台实施细则更急迫

　　本版稿件均由本报实习记者王涛、记者刘振冬采写

　　《中华人民共和国招标投标法实施条例(征求意见稿)》(以下简称《条例(征求意见稿)》)前不久结束了征求意见阶段，这意味着该《实施条例(征求意见稿)》正式出台已进入了最后的倒计时。

　　然而，这部即将出台的国内行政法规层面上的招标采购实施细则，却让关注政府采购领域十几年的资深执业律师谷辽海连续几天彻夜失眠。

　　虽然，他也振奋于《实施条例(征求意见稿)》出台带来的正效应，比如，未来我国公共市场所需的货物、工程和服务的获取过程将有具体的操作规程，我国各级政府、团体组织、事业单位、国有企业等部门自由裁量的采购行政权将会受到一定程度的约束等等。但他同时认为“这可能导致政府采购市场即将面临重新‘洗牌’的混沌。”

　　无论这一观点能否获得大多数人的认可，但他由此提出的《政府采购法》与《招标投标法》的“磕绊”却早为人所知，且“久拖未决”。

　　国际关系学院公共市场与政府采购研究所副所长赵勇建议，为了与政府采购方面的国际规则接轨，使国内工程建设领域中尽可能避免采供双方的串标，从而使有限的公共资金能够得到充分有效利用，我国立法部门必须尽快考虑《招标投标法》与《政府采购法》合二为一。

　　内容冲突：均有管辖权

　　“由于受各势力集团、利益群体的影响，各级政府所需的公共工程建设项目，应当划归《招标投标法》管辖，还是由《政府采购法》管辖，不论是立法还是实践，相关部 门 的 争 执 过 程 长 达 近 十 年 的 时间。”谷辽海说。

　　2002年6月通过的《政府采购法》在采购程序方面尽管采取部分排除的方式，但仍然还是没有完全排除工程项目的管辖。“从立法博弈的最终妥协来看，我国《招标投标法》、《政府采购法》对工程项目的采购均有管辖权，但相互之间的内容是冲突的。”

　　在他看来，《实施条例(征求意见稿)》对现行《招标投标法》适用范围所进行的解释，可能使人们更加无法理解上位法的相关冲突。

　　依据我国2003年1月1日实施的《政府采购法》第二条规定，适用这部法律获取的采购标的包括货物、工程和服务，而适用2000年1月1日实施的《招标投标法》获取的采购标的也包括货物、工程和服务。

　　“同样都是在中华人民共和国境内，同样是在同一位阶调整同样的采购客体，在两部上位法调整同一采购标的，倘若存在冲突，究竟是应援引旧法还是适用新法，对于法律人来说，这本来是不会发生任何争议的。”但如果按照《实施条例(征求意见稿)》的相关规定，则应当援引《招标投标法》的规定，而不应适用《政府采购法》有明确规定的内容。按照我国《立法法》的相关规定，下位法必须服从上位法，《政府采购法》的强制性规定应当得到执行。

　　“在上位法有明确规定的情况下，在具体实施过程中，采购部门可能会遵循《实施条例(征求意见稿)》中的规定，也可能会执行《政府采购法》的规定，关键是看怎么样对采购部门更为有利。而对于行政执法部门来看，也会出现多种多样的处理结果。”

　　或者，实践部门也可能并不服从《政府采购法》的行为规范，而完全有可能执行《实施条例(征求意见稿)》所规定的内容。因为国务院出台的行政法规，在实践中，对于国家部委和地方政府职能部门的效力，有时远远超出上位法所应具有的法律效力。谷辽海进一步表示担忧。

　　监管困境：统一监管还是自行监管

　　现行《政府采购法》管辖的采购人包括各级国家机关、事业单位、团体组织，原先在招标采购过程中承担自查自纠、自行监督职能的国家各个行业的部委办局，凡是通过招标采购方式获取货物、工程和服务的采购标的，均属于《政府采购法》管辖范围，接受财政部门的统一监督管理。

　　《招标投标法》颁布十年后出来的《实施条例(征求意见稿)》，其第二条说明了我国《招标投标法》的适用范围，即：“招标投标法第二条所称的招标投标活动，是指采用招标方式采购工程、货物和服务的活动。”

　　“此条款规定意味着，《实施条例(征求意见稿)》一旦获得通过，原先由《政府采购法》所监管的工程、货物、服务，将改由各个采购人自行监管。”谷辽海进一步解释说，国家发展改革委、工业和信息化部、住房和城乡建设部、交通运输部等国家部委层面上的采购人，计划通过“招标方式”获取货物、工程和服务，这些采购标的获取过程中倘若存在违法乱纪活动，那么依据《招标投标法》的相关规定，将由这些部门进行自查自纠、自我监管，而财政部门则无权继续实施“统一监督管理”活动，因为行政法规已对“采购行政执法权”进行重组分配。

　　在执行层面，国际关系学院公共市场与政府采购研究所副所长赵勇提醒说，由于目前政府采购的公信力不足，出现投诉质疑事件后，媒 体 和 公 众 的 第 一 反 应 往 往 就是“潜规则”等等。而这时无论由政府部门自身进行监督或者行政复议，无论结论事实上是否公正，人们都会感觉“不公正”。

　　为此，他建议，应借鉴其他国家的成熟经验，解决监管方面遭遇的困境。比如，美国专门设立联邦会计总署(G eneral A ccounting O ffice，G A O )为受理供应商投诉的机构，隶属于国会，雇佣近30名资深政府采购法律专家，履行政府预算支出和政府采购监督管理职能。丹麦也设立有专门的公共采购申诉委员会，由4名法官和约15名相关专家组成，负责处理政府采购领域的供应商投诉。

　　它们的共同特点是：由一个专门的特殊机构作为采购领域的救济途径，该机构必须独立于采购行为的实施者，不仅可以解决解决利益冲突和公信力的问题，而且还可以避免由一般的法院审理带来的专业性不足和处理效率低下问题，提升解决争议的效率和公正性。赵勇说。

　　建议：两法合二为一

　　不论是法律还是行政法规，立法首先应当明确其适用范围，即法律、法规的效力范围，在什么时间、什么空间、对什么人、对什么事，产生法律效力。

　　“协调好《政府采购法》与《招标投标法》的关系已成为迫切需要解决的现实问题。”赵勇表示。

　　我国《招标投标法》、《政府采购法》均已实施多年，“现行制度中的种种弊端和缺陷，其主要根源是存在着两部在同一位阶又是从同 一 角 度 规 范 政 府 采 购 行 为 的 法律。”谷辽海说。

　　他进一步建议，为了与政府采购方面的国际规则接轨，使国内工程建设领域中尽可能避免采供双方的串标，从而使有限的公共资金能够得到充分有效利用，我国立法部门必须尽快考虑《招标投标法》与《政府采购法》合二为一。

　　“只有将《招标投标法》的内容完全纳入到现行《政府采购法》中，并相应修改相关条款，才能彻底从根源上消除目前工程建设领域所存在的种种腐败问题，从而才能有利于维护、保证全国政府采购市场在我国宪法所确立的统一法制轨道上健康、有序地运行。”

　　而《招标投标法实施条例》、《政府采购法实施条例》等行政法规的出台前提应当是上位法先行修改完善。

　　此外，赵勇还指出，应修订和完 善 《 预 算 法 》 、 《 合 同 法 》 、《 建 筑 法 》 、 《 中 小 企 业 促 进法》、《环境保护法》、《科技进步法》、《反不正当竞争法》等法律中与政府采购相关的内容，形成有利于政府采购各项功能发挥的完整的、协调的法制框架。

　　事 实 上 ， “ 关 于 《 政 府 采 购法》与《招标投标法》某种程度上的‘冲突’已经引起了相关部门的关注。近年来，有关部门也一直致力于政府采购法律体系的健全和完善，但这个过程不能一蹴而就。”财政部财政科学研究所综合政策研究室主任马晓玲说。

　　不过，与立法相比，执行层面的问题更加突出。“再好的法律，如果没有得到认真地贯彻和执行，或者在执行中发生偏差，都会违背立法的初衷。”赵勇说。

　　他进一步分析认为，目前政府采购法的执行困境突出表现为：某些采购人法制观念淡泊，无视法律法规的规定，规避招标、随意变更采购方式、非法确定中标人，或者干预、影响评标过程等；某些采购机构及政府采购的管理和操作人员的知识背景与政府采购工作的实际要求差距较大，存在着知识结构不全面、实践经验不丰富甚至违背职业道德和国家法律的现象；某些供应商投机取巧，用围标、串标、行贿等手段谋取中标，破坏正常的市场经济秩序；某些评审专家的能力素质和职业道德低下，使得评审过程丧失公正性。在上述情况下，政府采购的声誉和公信力下降，有关政府采购的一些正常的知识和理念无法得到推广和普及，影响了政府采购的深入和推广的执行环境等。