上书证监会“分红门” 代理律师痛斥基金积弊

　　9成基金目前所采用的争议处理方式，不足以保证1.3亿基民的利益

　　屈丽丽

　　僵持达一年之久的南方基金分红案，终于在2010年年初进入了仲裁审理阶段，仲裁结果有望2010年1月27日出炉。作为首例基金分红案，该案件意义甚至可能撼动整个基金业的运营机制。

　　2010年1月7日，作为申请仲裁一方代理律师的北京问天律师事务所主任合伙人张远忠，在博客上公开了其正在递交给中国证监会的建议书（以下简称“建议书”），建议中国证监会修改基金合同格式文本中的“争议处理”条款，并督促基金公司修改基金合同中的“争议处理”条款。

　　之所以提出这样的建议，是因为在接手南方基金案件中，张远忠深感基金合同中的“争议处理”条款存在的许多问题，客观上阻碍了基金持有人有效地行使救济权。

　　从南方基金案中“涉案基金该不该分红、是否具备分红条件、不分红是否违约、违约是否造成了基民损失、是否收取了管理费、收管理费是否违法或违约”等一系列实质问题的探讨，到涉及争议处理方式的分析及建议，南方基金“分红门”的案件开始越陷越深，更多的业内积弊在案件双方的辩论中一点点被抖落出来。

　　九成基金选择“不透明”仲裁

　　截至2009年12月31日，我国共有60家基金管理公司，共565只基金。北京问天律师事务所统计显示，目前这565只基金合同中的“争议处理”条款，均参照中国证监会提供的基金合同格式文本（证监会2004年9月15日证监基金字【2004】139号）中的格式条款。

　　“该示范条款的一个基本特点是，基金合同中只设定一种争议处理方式，要么仲裁、要么诉讼。在实际操作中，任何一种争议处理方式都是基金公司事先设定好的，基金持有人没有选择余地。”张远忠说。

　　事实上，这565只基金的九成共497只基金都选择了仲裁方式，其中又有496只选择了中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“中国贸仲委”）作为仲裁机关，395只基金选择了北京作为仲裁地点。

　　“在普遍选择仲裁的同时，这些基金都没有选择适用普通程序还是简易程序，最终很可能导致简易程序被大量运用适用。”张远忠强调，“在实践中，由于诸多原因，仲裁机关通常撇开案件本身的复杂性与社会影响力，单纯以争议金额不足50万元为由，决定采用简易程序。简易程序虽然简便，但容易被人操控，在双方势力悬殊的较量中更是如此。而且，在专业性较强的基金仲裁中，简易程序的滥用将很难从专业上保证裁决的正确性。”

　　据了解，仲裁规则规定的简易程序通常只有1名仲裁员，而复杂程序要由3名仲裁员组成仲裁庭。

　　此外，根据问天律师事务所的统计，基金公司在设定由中国贸仲委仲裁的合同时，都没有选择专门适用于基金等金融案件的“中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则(以下简称《金融仲裁规则》)，因此，实际上都会最终适用《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《基础仲裁规则》）。这使得基民无法享受《金融仲裁规则》仲裁时间短、更容易采用普通程序、当事人的权利更加自由以及仲裁费用降低等好处。”一位深谙游戏规则的基民如此评价。

　　事实上，“仲裁的公开度与透明度不足，不便于外界监督，因此，不利于弱势一方——基民利益的保护。而且仲裁实行一裁终局制，不如诉讼给予弱势一方救济的机会充分。仲裁的监督机构不如诉讼的监督机构充分，且成本偏高，不利于弱势一方维权。”张远忠告诉记者。

　　贸仲委如何自处？

　　“中国贸仲委承载不起1亿多基民的重托，也无法承载价值超过2万亿元的基金资产的重压。”张远忠直言。

　　截至2009年5月底，我国有基民约1.3亿户。截至2009年12月底，60家基金公司管理资产超过2.3万亿元。按照基金合同，超过2万亿元资产可能涉及的争议，都被托付给了中国贸仲委一家机构。在60家基金公司和至少四大银行给予的压力与1.3亿基民的重托之间，中国贸仲委如何自处？

　　“近90%的基金合同争议都约定在中国贸仲委仲裁的情况下，无论是主观还是客观原因，一旦形成错裁，将形成‘恶’的先例，基金当事人特别是千万基民的利益将受到严重影响，后果是非常可怕的。”正因如此，张远忠建议证监会鼓励通过基民诉讼方式解决基金合同纠纷，并按照国办发（1996）22号文精神，给予基金持有人“争议处理”方式的选择权。

　　张远忠更进一步要求完善仲裁方式的内容。“为了保障选择仲裁方式的基金持有人的利益，可以对仲裁协议的内容做进一步的规定。比如考虑到基金持有人遍布全国各地，在仲裁委员会的选择上也可以提供多项如可以具体表述为“提交北京（深圳、上海、重庆……等）委员会仲裁。”或者明确选择“中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则”，指定由3名仲裁员组成仲裁庭，并要求做出裁决的期限等等。

　　不过，据记者了解，南方基金分红案中，中国贸仲委采用的就是简易程序的独任仲裁。作为代理律师的张远忠曾多次就此提出强烈抗议，并提出独任仲裁员陶律师的独立性不足，应回避此案，但仲裁委最终驳回了张远忠的请求。所以，也有观点认为，不排除张远忠借推动政策法规的调整，获取案件进展的新契机。

　　新闻背景

　　2009年6月3日，有关南方基金公司违反合同约定不分配南方稳健成长2号（202002.OF，以下简称“南稳2号”）2007年红利一案，北京问天律师事务所代理基民正式向中国国际经济贸易仲裁委员会递交了仲裁申请，这被称为“南方基金分红案”，也被称为“分红门”。

　　此案涉及的投资者于2006年6月29日认购南稳2号基金共计5万元，基金份额为49026.12份。2007年4月9日，拆分后基金份额变为104194.64份。该基民选择的分红方式为现金分红，因一直未获分红，故在仲裁申请中要求南方基金公司赔偿其2007年的红利损失65257.10元及利息1329.42元，并要求南方基金退还违法收取的管理费。2009年12月18日，南方基金分红案在中国贸仲委正式开庭，目前还在审理阶段。

　　案件中双方争议焦点围绕分红的标准与条件展开。主要包括六个方面。第一，南稳2号2007年是否有可供分配收益，是否不存在当期亏损的问题？根据南方基金2008年3月29日公布的《南方稳健成长贰号证券投资基金2007年年度报告》（以下简称《2007年报》），该基金2007年期末可供分配利润为97.35亿元，期末可供分配份额利润为0.6959元，这意味着南稳2号2007年有可供分配收益，不存在当期亏损的问题；第二，南稳2号在2006年是否盈利，是否存在需要用2007年收益弥补上一年度亏损的问题？根据南方基金2007年3月27日公布《2006年报》，南稳2号2006年期末可供分配基金收益为5.41亿元，不存在需要用2007年收益弥补上一年度亏损的问题；第三，南稳2号2007年4月4日拆分后，是否存在基金份额净值低于面值的问题？根据南方基金公司2007年4月4日发布的《南方稳健成长贰号基金修改合同公告》及其他相关规定计算，不存在基金拆分后份额净值低于面值的问题；第四，“拆分”、“用现金红利进行再次投资”与“基金红利再投资”的差别。在本案中，申请人选择现金分红，意味着南方基金不能擅自将申请人应当分得的现金红利进行再投资；第五，是否只有出来年报才能进行分红？按照交易习惯，不存在只有年报公布以后才能决定是否分配利润的问题；第六，是否应该退还未分红后期应该收取的管理费？根据本案实际，代理律师张远忠认为，在没有对申请人的财产损失进行赔偿之前，从申请人份额上收取管理费的行为违反了《信托法》的规定，应予以退还。