来源：中国资本证券网-证券日报
□ 本报记者 陈雅琼
本周二，据知情人士向证券日报记者透露，某上市公司前高管马莉（化名）最近与公司发生了激烈的股权纠纷案。经北京仲裁委员会两次开庭之后，双方仍未对和解方案达成共识。据记者了解，该案目前正于庭下商议有关细则阶段。
上市前40
该上市公司的招股说明书显示，2007 年 11 月 30 日，公司下属工程公司与 47 名自然人签订了《股权转让协议》，将工程公司持有的该公司257.140 万股股份全部转让给了这 47 名自然人。
参考公司 2007 年 6 月 30 日的每股账面净资产 4.64 元，公司决定将此次股权转让价格确定为每股 4.853 元。47名受让自然人中，时任副总经理的马莉以40万元的转让价款获得82,416股，占公司股本比例的0.3333%。
同时，招股说明书中还提到：“本次股权转让原因是本公司为激励和奖励主要管理人员、核心技术人员、业务骨干、重要经销商和部分有突出贡献的老员工。”据接近当事人的某人士透露，当初马莉与工程公司签订的协议中有一个条件，即从合同签订之日起，马莉必须在公司工作满5年，否则公司有权将股份收回。
由于诸多复杂的原因，马莉于2009年10月5日毅然递交了辞职报告。该公司公告的马莉辞职理由为“个人原因”。因其工作年限不满协议中约定的5年年限，该公司下属的工程公司随后向仲裁委提出申请，追讨转让给马莉的这些股份。
协议模糊存漏洞
问题在于，彼时马莉受让的82,416股经过这几年的分红扩股之后，已经变成了目前的395598股。公司到底有无权利收回除基础的82,416股之外的衍生股份，成为该案双方争论的焦点。
原来，2007年12月10日，公司决定以未分配利润每10股转增股本6股。马莉持有的股份增加49450股，变成131866股。而且按照相关税收规定，马莉被扣除了相应的个人所得税款。
2008年9月10日，该公司成功IPO并上市。当年的利润分配方案为：以资本公积金每 10股转增股本 5 股，并按每 10 股派发现金红利 3.50元（含税）。2009年，该公司又以资本公积金每 10 股转增股本 10 股，并按每 10 股派发现金红利 3 元（含税）。两次转增之后，马莉持有的股份增加到了395598股。
据知情人士告诉证券日报记者，由于2007年签订协议时该公司还未上市，也没有考虑到将来可能发生的股份转增，协议中并没有出现关于这些转增股份的详细规定。因此一审时双方各执一词，都认为转增的股份应该归己方所有。
按该上市公司最新的股价计算，这395598股的市值接近1000万元。由于争议金额巨大，此次仲裁的费用也不是一笔小数目。
转增股份究竟应该归谁？
马莉的律师认为，由原始的82,416股转增出来的股份和红利是马莉的所有者权益。
2007年，马莉个人出资40万元购买了这8万多股。第一次转增的49450股来自未分配利润，也就是“红股”，并扣除了个人所得税。根据国税发〔1994〕089号《国家税务总局关于印发《征收个人所得税若干问题的规定》的通知》：“股份制企业在分配股息、红利时，以股票形式向股东个人支付应得的股息、红利（即派发红股），应以派发红股的股票票面金额为收入额，按利息、股息、红利项目计征个人所得税。”所以这部分股份和派发的现金红利一样，应为马莉所有。
对于以资本公积金转增的股份，上述律师认为，资本公积金产生的时点很重要。公司将股份转给马莉的时间是2007年5月18日，而该公司上市的时间是2008年9月10日。
资本公积金正是来自上市之后发生的资本溢价，“超过发行价的部分属于所有的投资人，而不属于公司，只不过暂时在公司的账面上，然后在送股的时候从‘资本公积金’栏目转到了‘股本’栏目，作为法定的出资。”按此推理，该律师认为公司转让股票的时候这部分公积金还没产生，所以它应属于投资人，而不是公司。
上海市李国机律师事务所律师周爱文在接受证券日报记者采访时表示，公司可能根本无权收回股份。根据新公司法第143条第一款的规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。 ”
因为马莉支付了40万的转让款，相关收据俱全，周律师说：“我觉得如果付了对价，那就不能算奖励。”既然不算奖励，也就不属于可除外的情形，该公司不得收购这些股份。
不过，中央财经大学教授、税务学院副院长杨志清则对《证券日报》记者表示了不同的看法。他说，假设协议规定了工作不满5年公司就有权收回股份，既然是高管违约，那么当初的82,416股和由此带来的收益都应该收回。
对由未分配利润和资本公积金转增出来的股份，杨教授说：“你享受的待遇有的是现金化的，有的是货币化的，有的是实物化的，按理说，要收回去应该是全部收回去。”单从合同上讲，公司的做法没有问题。
上市公司股权激励
第一诉讼案是如何了结的？
在马莉此案发生前，类似的案件也发生过。2007年，雪莱特与其发起人股东李正辉发生的股权纠纷案就是一例。
据雪莱特董事长柴国生称，2002年12月，为激励高管，柴国生自愿将名下的38万股(约合当时公司总股本的3.8%)股份赠给时任公司副总经理的李正辉。在《关于股份出让的有关规定》中载明：李正辉自2003年1月1日起在雪莱特公司服务时间须满5年，若中途退出，以原值除以服务年限支付股权。
2004年7月，柴国生再次签订股权赠与协议，将名下的占公司0.7%的股权(折合现股票96万股)赠与李正辉。李正辉承诺自2004年7月15日起五年内，不能以任何理由从公司主动离职，否则将按约定向柴国生给予经济赔偿。
但李正辉于2007年8月25日辞职。一个月后，柴国生以未履行相关协议及承诺为由，将李正辉告上法庭，要求其返还之前由原告赠予的上市公司5223886股并赔偿损失。
2009年1月9日，广东省高院判决认为，此前那3.8%的股份是属于有偿转让而非“无偿赠与”，所以判决李正辉赔偿柴国生赠与的0.7%的股份共计约1900万元。柴国生与李正辉对一审判决均表示不服，两人都向最高院提出上诉。
最高人民法院认为，因为缺乏支付款证据，李正辉3.8%的股份应属柴国生“赠与”。但对于柴国生要求李正辉返还其受赠的全部股票不予支持。李正辉自2003年1月1日持股后在雪莱特公司服务了近四年零九个月，尚有四个月的服务时间未满。所以，把获赠股份平均折合到每个月，可撤销赠与的四个月的股份数共计348259万股，李正辉应退还柴国生。同样应退还的还有第二次赠与的0.7%的股份，约合1929.4万元。
上市公司股权激励
第一诉讼案可为鉴
在认定股份为“赠与”的情况下，李正辉只返还了6.67%的股份。对比来看，马莉出资40万元受让股份，公司却要求她返还全部部分，这令她无法接受。
很多公司在上市前会对公司高管人员实施股权激励，通常是大股东（控股股东）将持有的拟上市公司的股份转让一部分给公司高管人员。不管是有偿转让还是无偿转让，作为股权激励，一般都是基于大股东对高管人员过去在公司作出贡献的肯定和对高管人员未来继续为公司作贡献的期望。
不过，大股东在向高管人员转让股份时，通常会附条件要求高管人员在受让股份后需在公司工作一定期限。
公开资料显示，马莉今年51岁，自 2005 年 8 月 1 日起在该公司担任副总经理。截至去年10月辞职，在该公司的工作时间超过5年。签订股份转让协议之后，也已经为公司服务了2年半（注：知情人士称股份转让协议签订的确切时间是2007年5月18日，相关转让款在2007年5月31日之前已交清，与该公司招股说明书中公布的2007年11月30日有出入）。
如果参照李正辉与雪莱特的处理结果，按照工作年限占规定年限的比例收回股份，那么马莉应得到395598股的一半。
曾代理“上市公司股权激励第一诉讼案”的北京市邦盛律师事务所谢会生律师则对证券日报记者表示：“以未分配利润和资本公积金转增为股东的股份，均是基于股东权利，除转增为股份的资金来源不同外，无其他差别。司法实践中，处理该类问题，更侧重于考虑公平原则，譬如可以对马莉原受让的82416股股份全部返还给工程公司；对于转增的股份，可以根据马莉接受股份后已完成的服务时间进行折算，一部分归马莉，另一部分返还给工程公司。”
值得注意的是，马莉辞职的时候距离她持有的一部分股票解禁只有20几天，只要坚持下来，她完全可以将这些股票抛售套现。作为一个成熟的高管，是什么不能克服的原因导致她宁肯冒着股份被收回的风险，也不愿继续在公司工作呢？值得深思！
据知情人称，工程公司当初与 47 名自然人签订了《股权转让协议》，其中未满5年工作年限就辞职的不止马莉一人。工程公司却没有对其他提前辞职的人员追讨股份，这背后有什么不为人知的秘密呢？
从“上市公司股权激励第一诉讼案”到今天的马莉案，看来已不仅仅是个案了。我们呼吁相关监管部门完善相关的法律法规，同时呼吁上市公司以此为鉴，切实搞好公司治理，确保投资者利益得到有效的保护！
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