来源：搜狐财经
作者：张玉成
（专供搜狐财经稿件 请勿转载）
360与腾讯之争是市场经济的常态，双方商业利益的博弈与法律纠纷的结局当然重要，而市场秩序、商业伦理、消费者权益等公共利益更加值得关注
360与腾讯之争，无疑源于商业利益之争。从最初的技术战，到现在的道德战、舆论战、法律战，逐渐升级，引发了整个互联网市场的混战，涉及到整个互联网市场秩序与网络用户利益。两部委很快介入纠纷，要求各自让步，拿出和解兼容方案，但目前双方仍然不依不饶，抹眼泪，吐口水，而事实与真相仍然无解。不管360与腾讯之争的结局如何，这场商战足以引起重视。
伴随着互联网的迅猛发展而新兴的网络市场，一直以来饱受争议。这就像一个围城，外面的人想进去，里面的人想出来，但是雾里看花，水中望月，很少有人真正能够参透其中真谛。在乱象丛生的网络市场中，无论是马化腾还是周鸿祎，成功的路上都有无数竞争对手的怨怼、愤恨和控诉。而事情发展到今天，当出现了所谓“360决战QQ”的时刻，每一个行家都在网上大吐苦水，曾经因计算机软件抄袭的侵权行为带来的伤害、因为不正当竞争而落下的痛苦都在这一瞬间爆发，一个典型的、完全的、纯粹的竞争市场，却是一个让向往自由主义的经济学家失望的世界，里面充斥着暴力、诡诈和骗局。结盟与围剿只是表面文章，借机分一杯羹，扩张自己的商业领地才是实际。早就习惯了这样的生存环境的海盗们，虽然抱怨分赃不均，却依然没忘掉趁火打劫的本色。QQ深陷窘境，无论盟友还是昔日好友还是其他竞争对手，都趁机纷纷推出自己的即时通讯软件，而360也遭遇了卡巴斯基、金山、瑞星等一批杀毒软件的免费战略。
在一个没有任何技术壁垒的完全自由竞争的世界里，出现了企业混战与市场失灵。行业规则与监管部门缺位，就连这场纠纷中涉及的“外挂软件”、“后门程序”等专业术语都没有一个明确而权威的解释，更不要说IT企业应当遵守哪些起码的商业伦理和商业准则。
法律规定比行业规则更加尴尬。说QQ侵犯了客户的“隐私信息”，何谓“隐私信息”？应当给予怎样的保护？法律只有少得可怜的一条罪名，除此之外别无他法，对“网络隐私”更是只字未提。QQ指责说360的“扣扣保镖”是一款外挂软件，我们的法律法规中却仅仅规定了游戏程序中“外挂程序”，在立法的时候没有一点前瞻性和可预测性，针对新问题无法解释更无从判断。QQ和360都说自己的软件是“合法的”，自己的行为是“合法的”，然而可笑的是无法可“合”。此外，QQ和360都将自己的软件源代码提存或者送交“权威部门”或者“权威机构”进行检测和鉴定，然而双方在机构上都没能达成合意，对鉴定结论又怎么会认可，而相关的法律法规对此亦没有明确规定。
市场秩序混乱到如此地步的时候，行业规则和法律法规应当站出来了。如果立法部门及行政管理部门对行业规则和法律法规依然选择漠视和滞后，那么这场纠纷可能仅仅是互联网世界大战的开始。
回到360与腾讯之争，需要澄清的事实主要有两个：第一，QQ是否真的对扫描并且窃取了用户的隐私信息，侵害客户隐私利益；第二，“扣扣保镖”是否属于“非法外挂”，是否侵害了竞争对手的合法的商业行为，以及是否构成不正当竞争。
在第一个事实中，如果QQ真的扫描并窃取用户的隐私信息，同时由于其便于其扫描和修改软件而留下的后门程序给用户带来了重大的安全风险的话，则腾讯之行为不具有合法性且涉嫌侵害用户权益，而360基于其与客户的服务协议之约定推出扣扣保镖的行为，客观上保护用户的网络安全和隐私安全，是其基本的合同义务，不属于侵权行为，更不需要承担法律责任。反之，如果QQ没有扫描或者扫描了但是本身既没有复制、窃取也没有给用户造成一定安全风险，那么作为一家专业的安全软件生产商，360针对QQ系列软件专门开发“扣扣保镖”软件，并且在其官网上宣传QQ软件侵犯用户隐私及存在安全隐患的行为，就属于捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商业声誉，并应当根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条，承担相应的侵权责任。而依据现有的事实，QQ确实扫描了用户的硬盘，除360隐私保护器之外，其他的软件也曾经检测出这样一个事实。但是，这并不一定就构成侵权，问题的关键在于QQ的扫描是否真的复制、剽窃了用户的隐私信息或者留有后门程序可能对用户造成风险，而这一问题现在还在等待所谓的权威部门的结论。
第二个事实是，360的“扣扣保镖”是否影响了QQ合法的商业行为。对此，QQ方提出这款软件属于“非法外挂”，而360称目前我国司法实践中，对“外挂”的定义，源自五部委联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》：“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。以此来看，360的行为显然不属于中国现行规定的“非法外挂”。不管上述行为是否属于法律意义上的“非法外挂”，如果360的“扣扣保镖”的运行影响到腾讯对自己的软件的管理权，篡改和劫持QQ计算机软件，影响腾讯正常合法之商业行为，则涉嫌侵权。
上述两个主要事实，需要对腾讯QQ软件以及“扣扣保镖”软件的运作方式及合法性进行分析与定性，并依托司法程序予以确认。我们不妨拭目以待。
在360与腾讯之争中，用户利益成了双方的博弈筹码，也成为了这场商战的牺牲品，尤其在腾讯“作出艰难的决定”之后。实际上，在互联网市场中，由于互联网企业具有技术优势，企业与用户的合同关系一直处于不对等地位。再加上互联网企业之间的恶性竞争，一方面消费者的合法权利屡遭企业漠视、侵害或成为牺牲品，另一方面也从根本上不利于互联网市场的长期良性发展。360与腾讯之争将这个问题暴露无遗，消费者的知情权、选择权、隐私权一直受到广泛侵害。对于互联网企业来说，只有尊重用户，才有可能赢得市场。没有商业伦理的企业，最终只能被用户抛弃并且黯然离开这个市场。对于消费者来说，如果能够了解、重视并积极行使自己享有的上述各种合法权利，不但能够维护自己的权利感情与利益，也对互联网企业乃至整个互联网市场健康、有序、规范发展不无裨益。
360与腾讯之争是市场经济的常态，双方商业利益的博弈与法律纠纷的结局当然重要，而市场秩序、商业伦理、消费者权益等公共利益更加值得关注。我很赞同冯仑说的，“企业家应该追求理想顺便赚钱”，这是一个企业及企业家应该秉持的理想。可大多中国企业的现实是，为了赚钱，不惜漠视公共利益，践踏各种理想，更甭说去追求理想。同时，漠视公共利益，不追求理想，只在乎甚至一味地铜臭味，加之流毒无穷的中国“不和解”传统，使中国企业在商业利益纠纷中也很难相互谅解、妥协并取得共识共赢，而最终走向火并。在360与腾讯之争中，双方能否在抗衡中妥协并最终以和解的方式收场，考验着周鸿祎和马化腾的胸怀与智慧。
笔者希望看到的是，一方面，360与腾讯从商业利益的基本面以及纠纷本身出发，摒弃现在的口水战、道德战、舆论战，让事实与真相以及相关争端纳入司法程序确认和解决，否则只会使双方继续恶战并遭受经济损失，或者使谈判成本越来越高，且于人于己无益；另一方面，360与腾讯以整个行业的市场秩序、商业伦理及消费者权益等公共利益为出发点，能够冷静理性地坐下来，沟通、洽商、妥协、让步，在商业利益与公共利益等问题上达成共识，坚持Google式的“不作恶”、用户利益至少、技术及服务模式创新、良性而非恶性竞争，并在法律框架下进行商业争夺的和解。
是作出这个非常艰难的决定的时候了。
（作者系北京市大成律师事务所执业律师）
张玉成的其他专栏文章：
独家声明：搜狐财经独家稿件，版权所有，请勿转载，违者必究。确需使用稿件或更多资料，请与我们联系获得授权，注明版权信息方可转载。联系我们可致电010-62726687。
上网从搜狗开始
