对360隐私保护器、扣扣保镖相关法律问题的分析

　　编者按/ 360和腾讯的争端暂时告一段落，然而在激烈的争执过程之中，难得有理性的讨论空间。整场事件下来，阵线虽然似乎分明，但并没有明显的赢家。在事态基本平静下来之后的今天，严肃认真地从不同方面进行理性探讨很有必要。同时，两家公司之争不仅引起了商业界的高度关注，亦激起了公众对隐私、个人信息、外挂等涉及此次争端的专有名词法律定义的了解欲望，在中国社科院法学所课题组的探讨中，这些名词在法制的框架中有了更精确的诠释。

　　短短一个多月时间里，360和腾讯之争众说纷纭。

　　对于这次注定会载入我国互联网发展史册的标志性事件，从法律角度分析当事双方的是非曲直，当然是不可或缺的一个重要方面。

　　一、QQ扫描是否属于偷窥用户隐私？

　　根据腾讯公司的公开声明，其所扫描的是用户电脑中的可执行文件，不涉及用户文档或者聊天记录等信息，并且绝不上传用户数据。如果事实如此，则其扫描的显然不可能是民事权益意义上隐私或者名誉相关信息。唯一只有一种可能，那就是其扫描的数据是否属于中性的个人信息（数据）？其行为是否属于对个人信息的侵犯？

　　由于我国缺少一部统一的《个人信息保护法》，因此，QQ的扫描行为是否构成对个人信息的侵犯，其实无法简单地进行法律上的判断。如果一定要回答这个问题，必须也只能借鉴国际上其他国家的通行做法或者评价标准。

　　在个人信息保护制度比较健全的国家，判断是否对个人信息构成侵害有两个最为重要的前提：（1）所涉及的个人信息必须是“可识别特定个人”的信息；（2）必须有个人信息“处理”的行为。只有分别满足这两个要求，才有可能判断行为违法。

　　在各国的法律实践中，“可识别特定个人”是对个人信息的核心要求。个人信息必须可以与特定的个人挂钩，能够根据该信息识别特定的个人。

　　“处理”是一个专门的法律概念，也就是说，必须有“处理”个人信息的行为，才能启动个人信息保护法。简而言之，处理是指以手动或者自动的方式，对个人信息的特定操作，如采集、分类、保存、利用、转移、提供、销毁等，贯穿个人信息操作的全流程，其基础当然是个人信息的采集行为。

　　用这两个标准来分析QQ扫描用户电脑的行为，根据腾讯的公开声明，其扫描只是针对用户电脑中的可执行文件或者系统配置，因此，扫描并不涉及“可识别特定个人”的信息；同时，根据腾讯的公开声明，QQ扫描绝对不上传用户的信息，只在扫描发现病毒后予以清除，这样，没有上传信息就不可能有个人信息保护法律意义上的信息采集活动，因此，QQ扫描用户电脑并不涉及信息“处理”活动。在既没有个人信息，又没有处理活动的情况下，当然不能说QQ扫描侵犯了用户的个人信息。

　　二、扣扣保镖是否属于外挂软件？

　　腾讯方面认为，扣扣保镖属于外挂手段，对QQ的多项功能进行了破坏，并因此决定在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件；360方面认为，扣扣保镖是一款合法软件，并且，根据我国现行法律的规定，外挂仅只存在于网游领域，其他领域不存在外挂问题；因此，要辨明整个事件的是非，无法绕开扣扣保镖的定性。

　　就法律角度而言，需要明确的问题包括但不限于以下几个方面：（1）如何认识外挂的基本属性？外挂是否只存在于网游领域？是否所有的外挂都违法？　（2）如何判断扣扣保镖是否违法？

　　（1）外挂的基本属性

　　根据2003年12月18日新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非小组办公室发布的文件，明令禁止未经著作权人许可，开发和传播其网络游戏的“外挂”程序的行为。由于五部委文件只涉及网游领域，而QQ属于即时通讯软件，不属于网游软件，360因此认为不能适用五部委文件将扣扣保镖认定为外挂软件。

　　但是，如果仔细分析五部委文件可以看到，其认定网游外挂的两个核心构成要件分别在于未经许可，破坏他人对网络游戏产品的技术保护措施、修改作品数据，而这两个要件恰恰是《著作权法》第四十七条、《计算机软件保护条例》第二十四条两部上位法规定的要件，因此，五部委文件本身是与上位法完全一致的，是在网游领域具体实施上位法的规定。由于《著作权法》、《软件管理条例》均未将其适用范围限制在网游领域，根据五部委文件反推上位法的效力范围，将外挂限定在网游领域当然是经不起推敲的错误观点。

　　在《国家版权局关于网吧下载提供“外挂”是否承担法律责任的意见》中，进一步明确地指出了外挂的上位法依据。根据该意见，网吧下载、提供“外挂”的行为，或者明知下载“外挂”程序系顾客利用网吧服务器分配的空间所为，却不制止并继续向他人提供的，属于《著作权法》第四十七条（六）、（七）禁止的侵权行为。

　　由此可见，在我国成文法中，所谓外挂，应是指那些通过在权利人软件中嵌入新软件或程序的手段，违反《著作权法》第四十七条第（六）、（七）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（三）、（四）项的行为。从现行法律规定来看，所有未经权利人许可，破坏权利人对网络游戏产品的技术保护措施或者改变权利管理电子信息的行为（即所有的外挂），均属违法行为。

　　（2）对扣扣保镖的分析

　　由于扣扣保镖特别针对QQ开发，并通过将自己的主要功能模块加载到QQ运行进程，拦截QQ进程的系统，修改QQ软件客户端，改变QQ软件部分功能，因此，可以说扣扣保镖完全符合国际上对于外挂程序嵌入特征的一般界定。根据上述对我国法律规定的分析，只要有坚实的技术分析为基础，能够证明其故意避开或者破坏QQ软件的技术措施，或者故意删除或者改变QQ软件的权利管理电子信息，从法律上论证扣扣保镖构成民事侵权或者行政违法都并不太难。

　　而为了真正实现对著作权人权利的保护，各国立法和国际公约都规定了对规避和破坏保护著作权的技术措施行为的惩罚措施。美国国会于1998年10月通过了《千禧年数字版权法》。该法第1201条区分了两种类型的技术措施：一种是“访问控制措施”，即通过设置口令等手段限制他人阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件；另一种是“保护著作权人权利措施”，即防止对作品进行非法复制、发行等的技术措施。而扣扣保镖提供了令无需付费的普通用户获得付费QQ会员专属的去广告功能，实质属于对QQ客户端会员特权服务功能的破解，明显属于第一种的“访问控制措施”，应予以禁止。

　　欧盟对于技术措施的保护则更加严格。《版权和相关权指令》禁止制造、进口、发行、出售、出租、以商业目的持有可以规避技术措施的设施和产品。且《版权和相关权指令》将“技术措施”定义为著作权人在数字化作品和网络作品中设置的各种类型的技术措施。若依照欧盟法律，则对360公司推出扣扣保镖，作为破解QQ客户端广告工具的行为，可直接认定为制造、发行可规避软件保护技术的，侵犯腾讯公司软件著作权的行为。

　　腾讯公司推出的QQ会员服务，只有付费购买了会员服务才能享有系列软件的拓展功能，如QQ会员用户登录时，QQ客户端将能屏蔽flash广告、上线广告等内容，而普通免费使用的用户的客户端则不具有这一功能。眼下扣扣保镖即可用于破解QQ客户端会员身份的限制，间接为非会员用户提供了去广告版的QQ客户端。虽然，最终的去广告行为是由用户触发，但扣扣保镖实际上是扮演了破解工具的角色，侵犯了QQ客户端所有人的著作权。

　　我国于2007年正式加入《世界知识产权组织版权条约》简称《版权公约》）。《版权公约》将权利管理信息定义为：“识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现。”公约禁止各软件公司直接侵犯其他软件著作权人的权利管理信息，也严禁任何公司在明知或应知情形下，诱使、促成、便利或包庇侵犯其他软件著作权人权利管理电子信息的行为。

　　虽然360公司推出的扣扣保镖一直声称赋予用户选择权，但其也难免去除或改变QQ客户端权利管理信息的嫌疑。最明显的表现是，扣扣保镖植入QQ客户端面板的安全键，直接去除了QQ安全模块插件著作权人的权利管理信息，改为自己的扣扣保镖。在QQ安全模块仍处于运行状态时，其著作权人不仅失去了名称标识，也失去了标示有关作品使用的条款和条件的信息的权利。

　　事件回放

　　2010年9月27日，360推出宣称能够监测QQ扫描行为的“隐私保护器”。对于360的指控，腾讯全面予以否认，公开声明QQ安全模块绝没有进行任何用户隐私数据的扫描、监控，更绝对没有上传用户数据，并于10月14日正式起诉360不正当竞争。10月27日，百度、腾讯、金山、傲游、可牛等共同发表一份《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》，在倡导同行公平竞争、呼吁主管机构介入调查的同时，也承诺并呼吁同行企业“不与360发生任何形式的合作”。

　　10月29日，360推出一款名为“扣扣保镖”的安全工具，称该工具全面保护QQ用户的安全，包括阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ账号以及给QQ加速等功能。同日，腾讯发表声明，指该软件通过外挂手段对腾讯QQ的多项功能进行破坏，严重影响QQ软件的安全和完整服务，是一种明目张胆的违法行为。11月3日，腾讯决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，并将QQ安全模块代码交由第三方机构检测。11月4日，360决定召回360扣扣保镖。