新拆迁条例应更多体现被征收人的意志

　　12月15日，国务院法制办公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）》全文，就“新拆迁条例”的立法再次公开征求意见。引人注目的是，拆迁条例这部法律草案，在一年的时间之内，连续两次公开征求意见，在新中国立法史上还是第一次，可见拆迁问题的确攸关中国社会的大局。

　　第二次征求意见稿和第一次比较，无论在公共利益的界定方面、拆迁的具体程序，还是拆迁补偿等核心问题上，都做了一些重大的修改。有些修改，进步明显，比如：第一，这次征求意见稿明确废除了行政强制拆迁制度，政府要强制拆迁居民的房屋，只能依法申请人民法院强制搬迁，行政强拆从此成了历史；第二，取消了第一次征求意见稿“第四十条”对商业拆迁的规定，避免了商业拆迁借壳上市，混进征收条例的危险；第三，拆迁的补偿标准更加明确，不仅要补偿房屋的价值，还要补偿搬迁等费用，以及因停产停业而造成的损失，这是一个莫大的进步。

　　拆迁条例作为平衡公共利益和私人利益，确保国家的征用行为能够体现对私人产权尊重的工具，本人特别赞同《关于<国有土地上房屋征收与补偿条例（专家论证稿）>的说明》中关于该条例修改的指导思想中所言：“条例关系到现代化建设的全局，核心是兼顾公共利益和被征收人利益，既要使公共利益需要得到实现，又要使被征收人的利益切实得到保护。政府为了公共利益需要征收房屋，不能使被征收人利益受到损失。”对正处于城镇化和工业化加速期的中国而言，如果在房屋征收的过程中只讲“公共利益”，不讲被征收人私人合法权益的保障，即使藉此可以加快现代化建设的步伐，但对中国社会的整体和谐而言是极为不利的，只有更好的保证被征收人的合法权益，才符合和谐社会的基本理念和价值。

　　正是基于此基调，笔者一直认为，征收本身作为一种政府的强制性行政行为，立法应该更多地通过程序的设置，防止政府对被征收人房屋产权的侵犯。征收条例本质上应该成为一部限制公权，保障私有产权的法律而不是相反。但是，纵观征求意见稿第二稿，无论在公共利益的认定，还是征收程序、征收补偿等核心问题上，似乎更多的体现的是政府的意志，对征收人的意志并没有体现出足够的尊重。

　　首先，在公共利益的界定上，第二次在征求意见稿中列举的公共利益的诸多情形，使得公共利益的面目非常不清晰。比如，第八条将由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要，以及由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要都列举为公共利益。先说什么叫“由政府组织实施”，在法律上应该怎么理解？是政府出资，还是政府纳入国民经济发展规划的项目，或者是完全的公益性项目？我们知道，能源、交通、文化、卫生、体育等的界限极为复杂，比如，建立一个普通的养老院，或者小体育馆，或者一个私人的电厂，或者一个幼儿园，就可以以“公共利益”之名征收居民的房屋吗？这样宽泛的界定使得“公共利益”涉及的内涵和外延极为庞大。

　　其次，危旧房的征用，出现一边倒的政府说了算的情况。第一次的征求意见稿在程序设计上，将“危旧房”改造的决定权交给了被征收人：其一，明确规定危旧房的改造需经90%被征收人的同意；其二，要求补偿方案需征得三分之二以上被征收人的同意；其三，要求补偿协议签约率达到三分之二以上方可生效。这三个严谨的条件，不仅将危旧房改造的初始决定权交给了民众，而且将后续补偿程序的决定权也基本交给了被征收人。但第二次征求意见稿却彻底推翻了第一次意见稿关于危旧房改造的决定程序，而将决定权完全交给了政府。新的拆迁条例规定，由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的，应当纳入市、县级人民政府国民经济和社会发展年度计划，这等于完全否定了被征收人的抗辩权。按照这个规定，只要某一个项目被纳入某县的国民经济和社会发展的年度计划，并且经过人大同意，不管其是真正的公益项目，还是商业开发，都可以打上“公共利益”的旗号进行征收。

　　第三，在补偿问题上，第二次征求意见稿虽然明确了征收补偿的范围，征收补偿除了补偿被征收房屋的价值之外，还要补偿由此导致的搬迁费用，以及对被征收人因房屋征收造成的停产停业损失，这是一个很大的进步。而且还规定，房屋价值的评估机构由被征收人选择，但是，在具体程序上，却设置了一个“霍布斯选择”的悖论：把选择评估机构的办法交给了“市、县级人民政府”，意见稿第十七条规定：房地产评估机构由被征收人选定。被征收人选定房地产价格评估机构的具体办法由市、县人民政府规定。考虑到“市、县级人民政府”本身就是征收主体，这样的矛盾规定显然会侵犯被征收人的选择权。

　　第四，违法建筑和临时建筑的认定，没有体现当事人的意志。意见稿第二十一条第二款规定：市、县人民政府在做出房屋征收决定前，应当组织有关部门依照法律、法规对征收范围内未经依法登记的建筑予以认定、处理。现实中出现的很多纠纷，都是被认定为违法建筑所导致，在这个问题上，一定要给被征收人一定的异议权，使得他们可以向上级人民政府或者法院提起异议。

　　征用作为国家单方面获得公民财物的行政行为，其中潜伏着对公民利益的侵害，因此，必须有一个确保公民合法产权的程序，以制衡国家可能的损害，无论是公共利益的界定，还是危旧房的改造，都必须体现被征收人的意志。有人认为，第一次征求意见稿中关于危旧房改造的程序过于繁琐，这其实骨子里反映的是依旧希望拆迁的决定权完全归于政府。在征收问题上，如果没有真正的对被征收人意志予以尊重的程序，即使在未来的补偿上体现公平，也依然无法体现正义。基于此，我们建议整个立法的思路回到对被征收人的保护和对政府的限制上来，否则，就是制度上的重大退步。

　　作者为经济学博士、资深律师