昨日（12月27日）晚间，证监会发布了 《信息披露违法行为行政责任认定规则（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。
《每日经济新闻》发现，这份《征求意见稿》对如何认定信息披露违规等问题予以了细化。其中，董事、监事和高级管理人员将采用“过错推定”
违法认定要“主客观结合”
在《征求意见稿》第三章《信息披露义务人信息披露违法的责任认定》中指出，信息披露义务人主要是发行人和上市公司，认定其信息披露违法的行政责任要结合违法情节严重程度和主观两个方面来综合审查认定。
比如，客观违法行为情节严重程度的判断包括违法行为的直接结果（对资产、负债、收入、利润、盈亏的影响和占比）、间接结果（导致发行、资产重组获得许可、收购要约豁免、上市资格发生变化等）、是否有累犯情节、个体影响（投资者判断、股价是否受到影响）和社会普遍影响等。
主观方面要根据是否属于共谋，还是个人行为，故意还是过失，是否进行补救，是否主动报告、配合调查等因素综合考虑。如果信息披露违法行为是由于其他违法行为所引起的，则应当综合考虑信息披露义务人的主观过错，是否因违法行为获益、避损，以及引发信息披露违法的其他违法行为的责任，追究是否存在对信息披露违法行为责任的吸收等因素。
采取“过错推定原则”
本次《征求意见稿》对董事、监事和高级管理人员的责任认定采取“过错推定原则”。
虽然，《证券法》已经明文规定董事、监事和高级管理人员要保证上市公司信息披露真实、准确、完整。但只规定了对信息披露违法直接负责的主管人员和其他直接责任人员应分别追究行政违法责任，未具体规定如何区分和认定两种责任主体。
《征求意见稿》中则规定，如果出现了没有证据证明董事、监事和高级管理人员已经充分履行 “义务”，则可以根据其履行职责情况与信息披露违法行为产生之间的关联程度，认定为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，并相应给予处罚，这就是过错推定原则。
如果控股股东、实际控制人直接授意、指挥从事信息披露违法行为，或者隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息的，应当认定控股股东、实际控制人指使从事信息披露违法行为。不过，对于其他责任人员则仍将采用一般过错责任原则，以掌握充分证据证明其确有过错为前提，不实行过错推定。
高管“乱说话”或违法
在《征求意见稿》第二章《信息披露违法行为认定》，《规则》分4条阐述了哪些情况属于信息披露违法。
比如，违反相关法律法规以及及时、公平的；对所披露内容进行不真实记载的，如发生业务不入账、虚构业务入账等；未按照规定披露重要信息、遗漏重大事项的；信息披露义务人在信息披露文件中作出不完整、不准确陈述，致使或可能致使投资者对其投资行为发生错误判断的，都属于信息披露违法行为。
不过，《每日经济新闻》记者也发现了一个比较特殊的地方。《征求意见稿》同时指出，信息披露义务人通过法定信息披露文件之外的其他信息发布渠道或载体，作出不完整、不准确陈述，致使或可能致使投资者对其投资行为发生错误判断的，同样属于信息披露违法。这就是说，证监会对于上市公司高管的行为监管将越来越严格，其无论是公开场合的谈话，还是私下场合的表态，都将被纳入监管范畴。
从历史经验看，上市公司信息披露“出问题”，往往源于非信披渠道的“消息走漏”。
比如，洪都航空（600316，收盘价27.87元）时任董事长在2009年3月公开表态：“在重组后的中航集团防务平台中，洪都航空是唯一的上市公司，因此要充分发挥上市公司的作用，参与中航集团的整体的战略思考。”这句话成为日后媒体转载、券商研报解读的重要话语，从而刺激洪都航空股价大涨。但最终，公司的注资成为“浮云”，股价连续跌停。
再比如，浙江龙盛（600352，收盘价11.66元）在11月30日发布的公告中披露了公司参与的 “工业化溴化丁基橡胶生产技术取得突破”。然而早在11月25日，项目主持人陈甘棠所属的浙江大学，浙江省石油和化工协会等方面就已召开新闻发布会，就该事件予以披露，这成为该股在公告利好前就出现涨停的重要原因之一。
显然，上述两个案例都属于信息披露人在非信披文件等渠道，提前披露了相关事宜。若按照《征求意见稿》来认定，这两个案例极可能属于有误导性陈述的信息披露违法行为，以及信息有重大遗漏的信息披露违法行为。
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