支付宝事件将VIE推入“法”眼

　　8月26日，商务部公布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，共十二条，将于9月1日正式实施。该规定甫一发布便在投资界激起千层浪：在近期外资并购新闻频传的背景下，此规定出台的意图到底剑指何方？VIE（协议控制）正式明确纳入监管范围是否将引起互联网行业监管新问题？是否会对外资PE尤其是大型并购PE在华业务造成较大不利影响？

　　对此，本报记者专访了商务部国际贸易经济合作研究院研究员梅新育。在他看来，《规定》的出台只是按照正常部门规章制定流程出台发布而已，并没有特定背景，和近期多数并不涉及国家安全的外资并购案没有太大关系，也不会有什么降温作用。总的来说，与几个月前发布的暂行规定相比，这份正式规定在反规避方面下足了功夫，同时也加强了对相关企业合法权益的保护。主要变化新增内容是第九条和第十条。

　　而据记者了解，引起投资界最多关注的是第九条规定。即，“对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。”显然，投资界将该条规定与日前炒得沸沸扬扬的支付宝VIE争端结合起来看了。

　　清科研究中心分析师徐卫卿对记者表示，“该规定将协议控制纳入了中国法律的审查范围，虽然具体的有针对性的细则尚未出台，但是这无疑是推倒了VIE监管的第一个多米诺骨牌，必将触动整个中国互联网行业的神经。监管实行后，已经接受外资融资的互联网企业想通过VIE打擦边球的方式，绕开中国政府的行业监管实现海外上市或遭遇障碍。”

　　梅新育认同上述观点：“支付宝争端的关键正是此前外资通过协议控制模式规避中国政府对外资控制的管理规定。而这一模式盛行于中国境外上市互联网企业，在支付宝争端爆发后，某些谋求境外上市的互联网企业、海外投资机构、中介机构及媒体渲染种种理由，主张协议控制模式合法化。倘若同意，即等于是同意人家不遵守我们法规，因此，我认为该条款明确提到协议控制方式是受到了支付宝争端影响的。”

　　他同时指出，“实际上，该条款不仅涵盖了外资并购目前已经暴露的协议控制这一规避手法，还包括了未来可能出现的规避手法，比如代持、信托等，从而弥补了一个重大监管漏洞。这条新增条款与阿里巴巴支付宝争端结合起来看，它告诫内外资企业界，少花些精力琢磨规避，还是老老实实守法经营、走增强竞争力正途为好。”

　　“此外，第九条和第十条规定要结合起来看，即：如果外资以前搞了第九条所列各类规避招数的，根据第十条，有可能面临重新接受安全审查甚至被否决的风险。”梅新育表示。

　　第十条规定：“外国投资者并购境内企业未被提交联席会议审查，或联席会议经审查认为不影响国家安全的，若此后发生调整并购交易、修改有关协议文件、改变经营活动以及其他变化（包括境外实际控制人的变化等），导致该并购交易属于《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》明确的并购安全审查范围的，当事人应当停止有关交易和活动，由外国投资者按照本规定向商务部提交并购安全审查申请。”

　　他进一步对记者解释，第十条规定最重要的不是对未来并购，而是对当初如果有私下的协议控制，其营业范围又因此前“非外资控股”假象而进入了不准外资控制企业经营的范围，那么，这些企业的营业范围可能要缩小了。比如此前通过协议控制方式成功海外上市的互联网行业公司，若其外资持股比例若达到25%，都要纳入外商投资范畴管理的；若是外资控股，则本来就必须审查。

　　“新规颁布后，守法者不会增加什么成本，想玩花招者肯定要成本上升。”在梅新育看来，这便是《规定》相较于3月份初颁布的暂行规定所透露出的最大政策意图。

　　而徐卫卿对记者表示，目前来看新规（尤其是第十条）将在以下两方面对主攻大型并购的外资PE提出严峻考验，一是严格的审核无疑增加外资并购交易的时间压力和不确定性所带来的成本，二是审查制度的趋严将使得外资PE的并购退出通道遭到一定程度封堵。但长远来看，这一“安检”造成的“交易迟滞”只是暂时的现象，随着政策的规范和透明化，以及详细明确的细则出台，政策的可操作性提高后，中国的外资并购引擎必将重新点燃。